INAPLICABILIDAD DE LA EXTINCION DE LA ACCION PENAL EN TENTATIVA DE IMPORTACION DE MERCADERIA PROHIBIDA

ABM


Aproximación al tema - Los argumentos de la apelación - Resolución de la Sala B de la Cámara Penal Económica - Breve análisis doctrinario - Conclusión.
Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE*

I.- APROXIMACION AL TEMA: En el pronunciamiento de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (CNAPE) del 16 de mayo de 2023, suscripto por los Sres. Jueces, Dres. Roberto E. HORNOS y Carolina L. I. ROBIGLIO (Expediente nro. CPE 000761/2019/1/CA001) caratulado “CONSOLTRADE SRL y otro sobre/incidente de extinción de la acción penal”, dicha Alzada desestimó la apelación impetrada por la quejosa contra la resolución del juzgador de primera instancia, quien había expresado que, “Los delitos previstos por la ley aduanera, en la medida que se vinculen con obligaciones originadas en cargos suplementarios por tributos a la exportación o a la importación, o con liquidaciones de tributos comprendidos en el procedimiento para las infracciones, o con los importes que en concepto de estímulos a la exportación debieran restituirse al fisco nacional, se encuentran alcanzados por los supuestos de suspensión del ejercicio de la acción penal y de la extinción de aquella previstos en el art. 10 de la ley 27.541 (1) …. y por lo tanto los previstos por el art. 6 inc. c) de la ley 27.653 (2).

Empero, en el caso convocante, expuso el Sr. Juez de instancia que no resultan de aplicación automática a todas las hipótesis estatuidas en los delitos tipificados en el Código Aduanero (CA), “sino que en cada caso corresponde analizar las características de la maniobra de la que se trate y el fin que se podría haber perseguido con la misma”.

El argumento sostenido por el Juez de grado giró en torno a que los hechos bajo investigación consistirían en la tentativa de ingresar al territorio nacional mercadería sin declarar y/o mediante un régimen simplificado que se torna inadecuado para aquella, a lo cual añadió que algunos de los productos requieren para su ingreso a aquel autorización previa de distintos organismos para el cumplimiento de estándares exigibles para su distribución, consumo y utilización, tratándose de mercadería de importación prohibida debido a su carencia del certificado respectivo, así como, en otros casos, por tratarse de importación catalogada como absolutamente prohibida, bajo cualquier modalidad.

La denegatoria al pedido de extinción de la acción penal por cuenta del Sr. Juez de grado, motivó a los imputados a deducir la apelación correspondiente, que desembocó en el pronunciamiento de la Alzada confirmando dicha denegatoria.

II.- LOS ARGUMENTOS DE LA APELACION: A efectos de sustentar su queja, la defensa se agravió por cuanto la resolución en crisis arranca de la premisa -que califica como falaz- que la mercadería en cuestión, por una u otra razón, se catalogaría como prohibida. Ello, según la defensa, desconoce absolutamente el régimen de Courier y las exenciones que establece al respecto.

Añadió la defensa que el hecho consistió en importación prohibida bajo el régimen por el cual se intentó su ingreso, lo cual es harto diferente a que se trate de mercadería prohibida por antonomasia, tal como lo sería material nuclear, bélico o estupefacientes.

Explica la defensa que a partir de ese yerro semántico se concluye en la no aplicación del beneficio previsto en la ley 27.653.

Y, agrega, que ello no es lo mismo que el intento de ingreso al territorio aduanero de mercadería catalogada como de prohibición absoluta. Es que en el caso convocante, se trató de un intento de ingresar mercadería mediante un régimen diferente al que sería de aplicación.

Esto último, añade, pues cumplimentados los requisitos legales, la situación puede ser regularizada tal como se encuentra acreditado.

A lo expuesto, aduna que la fiscalía ha omitido probar las disposiciones de la ley, a saber: que los procesados no se hallan condenados por ninguno de los delitos que la norma enuncia, que no se hubiese declarado la quiebra de alguno de ellos, las cuales son las excepciones que la ley enuncia y no otras.

Ello desemboca en el cercenamiento del derecho de los acusados a contar con un legajo medianamente sustanciado y con producción probatoria, por lo cual se arriba a la Alzada sin ninguna medida de prueba, pues, incluso se ha omitido la consulta a la Dirección General de Aduanas (DGA) respecto a la cancelación del pago acorde a la liquidación informada por esta última.

Así, sostiene la quejosa, se ha vulnerado el derecho de defensa en juicio.

Menciona la defensa un precedente citado por el a-quo de contrabando agravado (art. 865 incisos a) y f) CA) que se torna inaplicable a la especie, pues aquí no se trata de mercadería usada sino de mercadería nueva situación, esta última, en la cual el tratamiento aduanero difiere sustancialmente.

Insiste la postulación defensista que de una evaluación se denota que se trata de un caso distinto al aquí convocante pues, en éste la mercadería es nueva y el objeto de esta presunta maniobra fue reducir el monto del derecho de importación. Por ello, a contrario sensu, el beneficio plasmado en la ley resulta de aplicación plena.

Continúa argumentando la defensa que mediante la ley 27.653 se amplió la moratoria de regularización de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras, aprobado por la ley 27.541, modificado por la ley 27.562, prorrogándose la vigencia para que los contribuyentes puedan acogerse a las obligaciones vencidas al 31/08/2021 o infracciones relacionadas a dichas obligaciones.

Lo “supra” expuesto, configura sustancialmente la plataforma fáctica jurídica sustentada por la defensa de los encausados tendiente a que la Alzada deje sin efecto la denegatoria del beneficio solicitado.

III.- LA RESOLUCION DE LA SALA B DE LA CNAPE: En contraposición a la línea argumental preconizada por la defensa de los imputados, expuso la Sala B de la CNAPE -con fundamento en sus pronunciamientos Registro CPE 928/2012/8/CA4 Res. Del 25/3/2021, Registro interno nro. 173/2021; CPE 198/2018/5 CA 1, Resolución del 8/11/2021, Registro Interno nro. 704/2021, y, CPE/07/2016/176/2022, Resolución del 2/5/2022, Registro interno nro. 176/2022, entre otros-, relacionados con regímenes sustancialmente similares al analizado en la especie convocante, que en los mismos, se decidió que los beneficios previstos por el art. 10 de la ley 27.541 (y, por lo tanto, los previstos por el art. 6 inc. c) ley 27.653) noresultan de aplicación automática a todas las hipótesis que podrían verificarse respecto a los delitos tipificados en el CA. Por el contrario, que, en cada supuesto, corresponde analizar las características de la maniobra de que se trate, y, asimismo, el fin que se podría haber perseguido con ella.

Siguiendo con esta tesitura, expresa la Alzada que en el caso analizado se investiga el supuesto intento de importación clandestina de mercadería de origen extranjero, descubierta por personal aduanero al practicar el control físico de la mercadería declarada en la destinación particular de importación para consumo, bajo el régimen simplificado de Courier nro. 190 73 PART 0042315, oficializado por la empresa habilitada como prestadora de servicios postales (P.S.P./COURIER) CONSULTRADE SRL, la cual estaría integrada por algunos objetos de importación prohibida y otros que requerirían de la intervención de terceros organismos para su ingreso al territorio nacional por razones de seguridad.

Luego de encuestar la mercadería de que se trató, entre la que, a modo de ejemplo, cabe destacar vaporizadores tipo cigarrillos electrónicos, de importación prohibida según el art. 610 CA (3) y disposiciones de ANMAT; líquidos vaporizadores, de importación igualmente vedada; máquinas fotográficas; teclados marca APPLE; gorras viseras sin observarse los requisitos reglamentarios y prendas de vestir de procedencia extranjera sin declarar, la Sala B de la CNAPE señala que por el art. 1° de la Disposición 3226/2011 de ANMAT, se prohíbe la importación, distribución, comercialización y publicidad o cualquier modalidad de promoción, en todo el territorio nacional, del sistema electrónico de administración de nicotina denominada “cigarrillo electrónico”, lo cual es extensivo a todo tipo de accesorio concerniente.

Destaca el pronunciamiento que dicha prohibición se declaró para proteger la salud pública, de modo tal que, de adverso a lo sostenido en el recurso de apelación, alguno de los objetos que se intentaron introducir se hallaban alcanzados por una prohibición de carácter no económica, por motivos de salud pública (art. 610 inc. e) del CA).

Así, prosigue la Alzada, las constancias del legajo no permiten por el momento estimar que el hecho investigado constituya una maniobra realizada solo para evitar el pago o reducir los derechos de importación, sino que se intentó introducir algunos elementos que habrían requerido la intervención de terceros organismos, por lo cual los intervinientes en la maniobra no se encontrarían alcanzados por los beneficios previstos por el art. 6 inc. c) de la ley 27.653.

Por ello, se descartan los agravios y se resuelve confirmar la resolución recurrida, con costas. Suscriben los Dres. Roberto E. HORNOS y Carolina L.I. ROBIGLIO.

IV.- BREVE ANALISIS DOCTRINARIO: Respecto a la prohibición de importación -en lo que aquí concierne- por la naturaleza de la mercadería, en lo relativo a la calificada como absoluta, el inc. g del art. 865 del CA la tipifica como la conducta consistente en importar (o exportar) aquella sujeta a prohibición plena o total. Las prohibiciones no económicas están regladas en los arts. 611 y 612 del CA, describiéndose las absolutas como las que impiden a todas las personas dichas operatorias relativas a determinada mercadería.

El Poder Ejecutivo Nacional se halla facultado para establecer las prohibiciones absolutas.

De modo tal que, determinada la prohibición, será el control aduanero quien deberá arbitrar los mecanismos para aventar acciones tendientes a burlar o impedir dicho control. (4)

A ello cabe añadir que las prohibiciones absolutas hallan su fundamento en cuestiones que son de interés específico del Estado.

En el caso convocante, se protege complementariamente otro bien jurídico -amén del control aduanero propiamente dicho- conformado por la salud pública.

Así, el inc. h) del art. 865 del CA sanciona un agravante relacionado con la afectación de la salud pública. Se trata del contrabando no encuestado en el art. 866 de dicho Digesto que, por su naturaleza, cantidad o características, pudieran afectar la salud pública. En esta norma están excluidos los estupefacientes, que se hallan comprendidos en el art. 866 “supra” aludido.

Están comprendidas mercaderías tales como sustancias tóxicas, perfumes, jabones, artículos para vestir, juguetes que contengan sustancias tóxicas, sustancias medicinales o alimenticias, etcétera.

Si las sustancias en cuestión -con excepción de los estupefacientes- por su naturaleza, cantidad o características resultan idóneas para afectar la salud pública, puede aplicarse el agravante del art. 865 inc. h) del CA.

Se trata de un delito pluriofensivo, toda vez que, además de afectar al servicio aduanero, pone en peligro a la salud pública. Es un delito de peligro concreto, correspondiendo al juzgador evaluar su extensión. (5)

Por su parte, el autor Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN expresa que las prohibiciones no económicas se fundan en razones de seguridad pública o defensa nacional, de moral pública o conservación del patrimonio artístico, histórico, científico, y, entre otros, salud pública -que concierne específicamente a estas breves notas-.

Destaca el autor que las prohibiciones absolutas impiden a toda persona la importación o la exportación de mercadería determinada, según lo estatuye el art. 611 del CA.

Alude a la exposición de motivos de la ley 22.415, señalando que la norma que determina una prohibición puede hallarse motivada en la calidad, origen, destino, procedencia o que su arribo o salida, al o del territorio aduanero se lleve a cabo en un medio de transporte de cierta bandera o matrícula. Cuando se imponga una tesitura que no admita excepción a favor de ninguna persona, la prohibición reviste el carácter de absoluta. (6)

Esta calificación, estatuida en el inc. h) del art. 865 CA (7) al sancionarse éste (ley 22.415), mediante la ley 23.353 pasó al inc. g), otorgándosele mayor precisión, toda vez que, además de especificar que la prohibición debe ostentar carácter de absoluta, en otras disposiciones establece el concepto de ciertas restricciones directas o no tributarias. (8)

Destaca el tratadista que esta modalidad agravada se complementa con los arts. 608 y siguientes del CA. (9)

A su turno, el autor Juan Patricio COTTER, al referirse a la figura del contrabando agravado por tratarse de mercadería prohibida, destaca que se impondrá una pena más severa en cualquiera de los supuestos de los arts. 863 y 864 del CA, si la importación o exportación de aquella estuviera sujeta a una prohibición absoluta, según lo precisa el art. 865 inc. h) de dicho Digesto. (10)

Añade el tratadista COTTER que se torna relevante efectuar distinción entre los conceptos de prohibición y restricción. Ello es así, habida cuenta que en la prohibición la afectación se refiere a la mercadería, en cambio, en la restricción, el problema se genera en el instrumento jurídico relativo al ingreso o egreso de aquella.

De manera tal que, cuando está involucrada la mercadería, la problemática prohibitiva gira en torno a una afectación de fondo, y, por ende, encuadra en el tipo penal agravado. De adverso, en el supuesto de la restricción, “subsanado el inconveniente generado con el instrumento respectivo, incluso en fecha posterior a la destinación aduanera, la controversia resultaría meramente formal y no configuraría el tipo de contrabando aquí analizado”, (11)

V.- CONCLUSION: En el caso analizado en estas breves notas, se pone de relieve una discrepancia hermenéutica respecto al carácter de alguno de los objetos que se intentó introducir mediante el régimen de Courier.

Desde el punto de vista de la defensa, ésta en su tesitura des incriminatoria, preconizó que, en este caso concreto, si se hubiese utilizado el régimen correcto de aplicación, la mercadería habría ingresado al mercado interno, de lo cual cabe concluir que la misma no ostenta el carácter de prohibida.

A dicho argumento añade que el juzgador de primera instancia inclusive omitió consultar a la DGA respecto al pago efectuado por los imputados conforme la liquidación informada por aquella.

Lo “supra” expuesto se traduce en un criterio tendiente a despojar a determinados objetos de la catalogación emergente del 610 del CA, habida cuenta que, la ulterior regularización merced al posterior pago según la liquidación efectuada por la DGA, produciría el saneamiento de la irregularidad patentizada en la maniobra.

Contrariamente a lo sostenido por la defensa, la Sala B de la CNAPE hace suyos los argumentos expuestos por el Juez A-quo, y, en lo esencial, pone de relieve que algunos de los objetos que se intentaron introducir al país mediante el régimen de Courier pertinente, con oficialización de CONSULTRADE SRL, se encontraban alcanzados por la prohibición de importación emergente de la Disposición ANMAT 3226/2011, que reviste carácter no económica por motivos de salud pública, según lo previene el art. 610 inc. e) del CA.

Así las cosas, daría la impresión que la postura jurídico procesal asumida por los juzgadores de primera y segunda instancia pondría énfasis en que algunos de los objetos que se pretendieron introducir por un régimen incorrecto, requerían la aprobación previa de otros organismos del Estado, en la especie ANMAT y Dirección de Lealtad Comercial, de donde, sin perjuicio del pago de la liquidación presentada por la DGA, la transgresión concerniente a la omisión de intervención referida, al no resultar factible su posterior saneamiento, satisface los requerimientos del tipo penal agravado.

A la inversa, claramente se colige que la defensa visualiza un horizonte des incriminatorio, pasible de la aplicación de los beneficios previstos por el art. 10 de la ley 27.541 (también plasmados en el art. 6 inc. c) de la ley 27.653) partiendo de la premisa que no se trató de mercadería absolutamente prohibida como sería, por ejemplo, material nuclear, bélico, estupefacientes etcétera, sino que se detentó una omisión operativa por aplicación de un régimen inadecuado.

Consecuentemente, según esa orientación, cabe afirmar que la intención de la maniobra -según la tesitura defensista- apuntó a evitar el pago o disminuir el monto de los derechos de importación.

Así las cosas, desde la óptica de los encartados, se tornaría de plena aplicación el beneficio solicitado y, por ende, la adecuada solución jurídica del diferendo consistiría en la recepción del pedido de extinción de la acción penal.

A esta altura y como suerte de epílogo, se torna consustancial con el tratamiento del tema el tenor de las lucubraciones efectuadas por el autor Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN en la obra referenciada en la nota nro. 6, bajo el epígrafe “DIFERENCIA ENTRE PROHIBICION Y RESTRICCIÖN A LA IMPORTACION Y EXPORTACION”. Allí expresa que se ha discutido si la mercadería ha mutado su condición de prohibida por la necesidad poseer autorización previa de diversos organismos del Estado, como ser SEDROMAR, ANMAT, INAL, RENAR, etcétera, a los fines de su ingreso o egreso al o del territorio aduanero, en cuyo caso aquella se encontraría afectada por una restricción y no por una prohibición. (12)

Sucede que en la prohibición la afectación está consustanciada con la naturaleza de la mercadería, mientras que en la restricción el impedimento se patentizaría al momento del registro de la destinación aduanera, con motivo del incumplimiento de condiciones impuestas por la autoridad de aplicación del régimen que dispusiera la intervención previa del organismo estatal.

Así las cosas, ante la ausencia de autorización exigible, cuando ésta se presenta con posterioridad a la oficialización, se la podría considerar como un incumplimiento a un deber formal. Sin embargo, no configura elemento calificante del tipo penal, descartándose el carácter de prohibición absoluta. (13)

Por ello, la diferencia respecto a las restricciones radica en que el régimen de prohibiciones está catalogado como excepcional.

Los “supra” expuesto en los párrafos que anteceden, configuraría el hilo argumental sostenido por la defensa de los imputados que, por ello, preconizan la viabilidad de la extinción de la acción penal solicitada.

Empero, de los términos de la Resolución ANMAT 3226/2011, se desprende de modo taxativo que impera una prohibición absoluta respecto a los cigarrillos electrónicos y aditamentos concernientes. Sin embargo, las motivaciones por afectación a la salud pública en función al perjuicio que puede ocasionar a quienes consumen aquellos, no difiere del daño que causa a la salud de los fumadores la adicción por el uso de los cigarrillos de tabaco, respecto de los cuales no se halla prohibida su importación.

NOTAS

  1. Art. 10 ley 27.541. El acogimiento al presente régimen producirá la suspensión de las acciones penales tributarias y penales aduaneras en curso y la interrupción de la ´prescripción penal respecto de los autores o las autoras, los coautores o las coautoras y los partícipes del presente delito vinculado a las obligacio0nes respectivas, aun cuando no se hubiere efectuado la den uncia penal hasta ese momento o cualquiera sea la etapa del proceso en que se encuentre la causa, siempre y cuando no tuviere sentencia firme. La cancelación total de la deuda en las condiciones previstas en el presente régimen por compensación, de contado o mediante plan de facilidades de pago producirá la extinción de la acción penal tributaria o penal aduanera, en los casos que no exista sentencia firme. ….

  2. Art. 6 inc. c) ley 27.653. el acogimiento al presente Título de esta ley ampliatoria y/o modificatoria producirá la suspensión de las acciones penales tributarias y aduaneras en curso …. La cancelación total de la deuda en las condiciones previstas en la presente por compensación, de contado o mediante plan de facilidades de pago producirá la extinción de la acción penal tributaria o penal aduanera en la medida que no exista sentencia firme a la fecha de cancelación ….

  3. Art. 610 CA. Son no económicas las prohibiciones establecidas por cualquiera de las razones siguientes…. e) salud pública, política alimentaria o sanidad animal o vegetal.

  4. BORINSKY, Mariano Hernán – TURANO, Pablo Nicolás – SCHURJIN ALMENAR, Daniel “EL DELITO DE CONTRABANDO”, 2da. Edición ampliada y actualizada, Santa Fe, 27/10/2021, RUBINZAL – CULZONI, Tomo I, Doctrina, página 225.

  5. BORINSKY, Mariano Hernán – TURANO, Pablo Nicolás – SCHURJIN ALMENAR, Daniel, obra citada, página 226.

  6. VIDAL ALBARRACIN, Héctor Guillermo “DERECHO PENAL ADUANERO”, 1ra. Edición, Buenos Aires, DIDOT, 2018, página 375.

  7. Art. 865 CA. Se impondrá prisión de cuatro a diez años en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando: a) intervinieren en el hecho tres o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice; b) interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo: c) interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado del servicio aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que este código les confiere la función de autoridad de prevención de los delitos aduaneros; d) se cometiere mediante violencia física o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la comisión de otro delito o su tentativa; e) se realizare empleando un medio de transporte aéreo, que se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el tráfico de mercadería; f) se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera; g) se tratare de mercadería cuya importación o exportación estuviere sujeta a una prohibición absoluta; h) se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el art. 866 que por su naturaleza, cantidad o características pudieren afectar la salud pública; i) el valor de la mercadería en plaza o la sumatoria del conjunto cuando formare parte de una cantidad mayor, sea equivalente a una suma igual o superior a pesos tres millones.

  8. VIDAL ALBARRACIN, Héctor Guillermo, obra citada, página 374.

  9. Art. 608 CA. A los fines de este código, las prohibiciones a la importación y a la exportación se distinguen: a) según su finalidad preponderante, en económicas y no económicas; b) según su alcance, en absolutas o relativas.

  10. COTTER, Juan Patricio “LAS INFRACCIONES ADUANERAS”, 1ra. Edición, Buenos Aires, ABELEDO PERROT, 2011, página 181.

  11. COTTER, Juan Patricio, obra citada, páginas 181 y 182.

  12. VIDAL ALBARRACIN, Héctor Guillermo, obra citada, página 376.

  13. VIDAL ALBARRACIN, Héctor Guillermo, obra citada, página 377.


* Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional.
Asesor de Archivos del Sur SRL.