Empero,
en el caso convocante, expuso el Sr. Juez de instancia que no
resultan de aplicación automática a todas las hipótesis estatuidas
en los delitos tipificados en el Código Aduanero (CA), “sino que
en cada caso corresponde analizar las características de la maniobra
de la que se trate y el fin que se podría haber perseguido con la
misma”.
El
argumento sostenido por el Juez de grado giró en torno a que los
hechos bajo investigación consistirían en la tentativa de ingresar
al territorio nacional mercadería sin declarar y/o mediante un
régimen simplificado que se torna inadecuado para aquella, a lo cual
añadió que algunos de los productos requieren para su ingreso a
aquel autorización previa de distintos organismos para el
cumplimiento de estándares exigibles para su distribución, consumo
y utilización, tratándose de mercadería de importación prohibida
debido a su carencia del certificado respectivo, así como, en otros
casos, por tratarse de importación catalogada como absolutamente
prohibida, bajo cualquier modalidad.
La
denegatoria al pedido de extinción de la acción penal por cuenta
del Sr. Juez de grado, motivó a los imputados a deducir la apelación
correspondiente, que desembocó en el pronunciamiento de la Alzada
confirmando dicha denegatoria.
II.-
LOS ARGUMENTOS DE LA APELACION: A
efectos de sustentar su queja, la defensa se agravió por cuanto la
resolución en crisis arranca de la premisa -que califica como falaz-
que la mercadería en cuestión, por una u otra razón, se
catalogaría como prohibida. Ello, según la defensa, desconoce
absolutamente el régimen de Courier y las exenciones que establece
al respecto.
Añadió
la defensa que el hecho consistió en importación prohibida bajo el
régimen por el cual se intentó su ingreso, lo cual es harto
diferente a que se trate de mercadería prohibida por antonomasia,
tal como lo sería material nuclear, bélico o estupefacientes.
Explica
la defensa que a partir de ese yerro semántico se concluye en la no
aplicación del beneficio previsto en la ley 27.653.
Y,
agrega, que ello no es lo mismo que el intento de ingreso al
territorio aduanero de mercadería catalogada como de prohibición
absoluta. Es que en el caso convocante, se trató de un intento de
ingresar mercadería mediante un régimen diferente al que sería de
aplicación.
Esto
último, añade, pues cumplimentados los requisitos legales, la
situación puede ser regularizada tal como se encuentra acreditado.
A
lo expuesto, aduna que la fiscalía ha omitido probar las
disposiciones de la ley, a saber: que los procesados no se hallan
condenados por ninguno de los delitos que la norma enuncia, que no se
hubiese declarado la quiebra de alguno de ellos, las cuales son las
excepciones que la ley enuncia y no otras.
Ello
desemboca en el cercenamiento del derecho de los acusados a contar
con un legajo medianamente sustanciado y con producción probatoria,
por lo cual se arriba a la Alzada sin ninguna medida de prueba, pues,
incluso se ha omitido la consulta a la Dirección General de Aduanas
(DGA) respecto a la cancelación del pago acorde a la liquidación
informada por esta última.
Así,
sostiene la quejosa, se ha vulnerado el derecho de defensa en juicio.
Menciona
la defensa un precedente citado por el a-quo de contrabando agravado
(art. 865 incisos a) y f) CA) que se torna inaplicable a la especie,
pues aquí no se trata de mercadería usada sino de mercadería nueva
situación, esta última, en la cual el tratamiento aduanero difiere
sustancialmente.
Insiste
la postulación defensista que de una evaluación se denota que se
trata de un caso distinto al aquí convocante pues, en éste la
mercadería es nueva y el objeto de esta presunta maniobra fue
reducir el monto del derecho de importación. Por ello, a contrario
sensu, el beneficio plasmado en la ley resulta de aplicación plena.
Continúa
argumentando la defensa que mediante la ley 27.653 se amplió la
moratoria de regularización de obligaciones tributarias, de la
seguridad social y aduaneras, aprobado por la ley 27.541, modificado
por la ley 27.562, prorrogándose la vigencia para que los
contribuyentes puedan acogerse a las obligaciones vencidas al
31/08/2021 o infracciones relacionadas a dichas obligaciones.
Lo
“supra” expuesto, configura sustancialmente la plataforma fáctica
jurídica sustentada por la defensa de los encausados tendiente a que
la Alzada deje sin efecto la denegatoria del beneficio solicitado.
III.-
LA RESOLUCION DE LA SALA B DE LA CNAPE: En
contraposición a la línea argumental preconizada por la defensa de
los imputados, expuso la Sala B de la CNAPE -con fundamento en sus
pronunciamientos Registro CPE 928/2012/8/CA4 Res. Del 25/3/2021,
Registro interno nro. 173/2021; CPE 198/2018/5 CA 1, Resolución del
8/11/2021, Registro Interno nro. 704/2021, y, CPE/07/2016/176/2022,
Resolución del 2/5/2022, Registro interno nro. 176/2022, entre
otros-, relacionados con regímenes sustancialmente similares al
analizado en la especie convocante, que en los mismos, se decidió
que los beneficios previstos por el art. 10 de la ley 27.541 (y, por
lo tanto, los previstos por el art. 6 inc. c) ley 27.653) noresultan de aplicación automática a todas las hipótesis que
podrían verificarse respecto a los delitos tipificados en el CA. Por
el contrario, que, en cada supuesto, corresponde analizar las
características de la maniobra de que se trate, y, asimismo, el fin
que se podría haber perseguido con ella.
Siguiendo
con esta tesitura, expresa la Alzada que en el caso analizado se
investiga el supuesto intento de importación clandestina de
mercadería de origen extranjero, descubierta por personal aduanero
al practicar el control físico de la mercadería declarada en la
destinación particular de importación para consumo, bajo el régimen
simplificado de Courier nro. 190 73 PART 0042315, oficializado por la
empresa habilitada como prestadora de servicios postales
(P.S.P./COURIER) CONSULTRADE SRL, la cual estaría integrada por
algunos objetos de importación prohibida y otros que requerirían de
la intervención de terceros organismos para su ingreso al territorio
nacional por razones de seguridad.
Luego
de encuestar la mercadería de que se trató, entre la que, a modo de
ejemplo, cabe destacar vaporizadores tipo cigarrillos electrónicos,
de importación prohibida según el art. 610 CA (3)
y disposiciones de ANMAT; líquidos vaporizadores, de importación
igualmente vedada; máquinas fotográficas; teclados marca APPLE;
gorras viseras sin observarse los requisitos reglamentarios y prendas
de vestir de procedencia extranjera sin declarar, la Sala B de la
CNAPE señala que por el art. 1° de la Disposición 3226/2011 de
ANMAT, se prohíbe la importación, distribución, comercialización
y publicidad o cualquier modalidad de promoción, en todo el
territorio nacional, del sistema electrónico de administración de
nicotina denominada “cigarrillo electrónico”, lo cual es
extensivo a todo tipo de accesorio concerniente.
Destaca
el pronunciamiento que dicha prohibición se declaró para proteger
la salud pública, de modo tal que, de adverso a lo sostenido en el
recurso de apelación, alguno de los objetos que se intentaron
introducir se hallaban alcanzados por una prohibición de carácter
no económica, por motivos de salud pública (art. 610 inc. e) del
CA).
Así,
prosigue la Alzada, las constancias del legajo no permiten por el
momento estimar que el hecho investigado constituya una maniobra
realizada solo para evitar el pago o reducir los derechos de
importación, sino que se intentó introducir algunos elementos que
habrían requerido la intervención de terceros organismos, por lo
cual los intervinientes en la maniobra no
se encontrarían alcanzados por los beneficios previstos por el art.
6 inc. c) de la ley 27.653.
Por
ello, se descartan los agravios y se resuelve confirmar la resolución
recurrida, con costas. Suscriben los Dres. Roberto E. HORNOS y
Carolina L.I. ROBIGLIO.
IV.-
BREVE ANALISIS DOCTRINARIO: Respecto
a la prohibición de importación -en lo que aquí concierne- por la
naturaleza de la mercadería, en lo relativo a la calificada como
absoluta, el inc. g del art. 865 del CA la tipifica como la conducta
consistente en importar (o exportar) aquella sujeta a prohibición
plena o total. Las prohibiciones no económicas están regladas en
los arts. 611 y 612 del CA, describiéndose las absolutas como las
que impiden a todas las personas dichas operatorias relativas a
determinada mercadería.
El
Poder Ejecutivo Nacional se halla facultado para establecer las
prohibiciones absolutas.
De
modo tal que, determinada la prohibición, será el control aduanero
quien deberá arbitrar los mecanismos para aventar acciones
tendientes a burlar o impedir dicho control. (4)
A
ello cabe añadir que las prohibiciones absolutas hallan su
fundamento en cuestiones que son de interés específico del Estado.
En
el caso convocante, se protege complementariamente otro bien jurídico
-amén del control aduanero propiamente dicho- conformado por la
salud pública.
Así,
el inc. h) del art. 865 del CA sanciona un agravante relacionado con
la afectación de la salud pública. Se trata del contrabando no
encuestado en el art. 866 de dicho Digesto que, por su naturaleza,
cantidad o características, pudieran afectar la salud pública. En
esta norma están excluidos los estupefacientes, que se hallan
comprendidos en el art. 866 “supra” aludido.
Están
comprendidas mercaderías tales como sustancias tóxicas, perfumes,
jabones, artículos para vestir, juguetes que contengan sustancias
tóxicas, sustancias medicinales o alimenticias, etcétera.
Si
las sustancias en cuestión -con excepción de los estupefacientes-
por su naturaleza, cantidad o características resultan idóneas para
afectar la salud pública, puede aplicarse el agravante del art. 865
inc. h) del CA.
Se
trata de un delito pluriofensivo, toda vez que, además de afectar al
servicio aduanero, pone en peligro a la salud pública. Es un delito
de peligro concreto, correspondiendo al juzgador evaluar su
extensión. (5)
Por
su parte, el autor Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN expresa que las
prohibiciones no económicas se fundan en razones de seguridad
pública o defensa nacional, de moral pública o conservación del
patrimonio artístico, histórico, científico, y, entre otros, salud
pública -que concierne específicamente a estas breves notas-.
Destaca
el autor que las prohibiciones absolutas impiden a toda persona la
importación o la exportación de mercadería determinada, según lo
estatuye el art. 611 del CA.
Alude
a la exposición de motivos de la ley 22.415, señalando que la norma
que determina una prohibición puede hallarse motivada en la calidad,
origen, destino, procedencia o que su arribo o salida, al o del
territorio aduanero se lleve a cabo en un medio de transporte de
cierta bandera o matrícula. Cuando se imponga una tesitura que no
admita excepción a favor de ninguna persona, la prohibición reviste
el carácter de absoluta. (6)
Esta
calificación, estatuida en el inc. h) del art. 865 CA (7)
al sancionarse éste (ley 22.415), mediante la ley 23.353 pasó al
inc. g), otorgándosele mayor precisión, toda vez que, además de
especificar que la prohibición debe ostentar carácter de absoluta,
en otras disposiciones establece el concepto de ciertas restricciones
directas o no tributarias. (8)
Destaca
el tratadista que esta modalidad agravada se complementa con los
arts. 608 y siguientes del CA. (9)
A
su turno, el autor Juan Patricio COTTER, al referirse a la figura del
contrabando agravado por tratarse de mercadería prohibida, destaca
que se impondrá una pena más severa en cualquiera de los supuestos
de los arts. 863 y 864 del CA, si la importación o exportación de
aquella estuviera sujeta a una prohibición absoluta, según lo
precisa el art. 865 inc. h) de dicho Digesto. (10)
Añade
el tratadista COTTER que se torna relevante efectuar distinción
entre los conceptos de prohibición y restricción. Ello es así,
habida cuenta que en la prohibición la afectación se refiere a la
mercadería, en cambio, en la restricción, el problema se genera en
el instrumento jurídico relativo al ingreso o egreso de aquella.
De
manera tal que, cuando está involucrada la mercadería, la
problemática prohibitiva gira en torno a una afectación de fondo,
y, por ende, encuadra en el tipo penal agravado. De adverso, en el
supuesto de la restricción, “subsanado el inconveniente generado
con el instrumento respectivo, incluso en fecha posterior a la
destinación aduanera, la controversia resultaría meramente formal y
no configuraría el tipo de contrabando aquí analizado”, (11)
V.-
CONCLUSION: En el
caso analizado en estas breves notas, se pone de relieve una
discrepancia hermenéutica respecto al carácter de alguno de los
objetos que se intentó introducir mediante el régimen de Courier.
Desde
el punto de vista de la defensa, ésta en su tesitura des
incriminatoria, preconizó que, en este caso concreto, si se hubiese
utilizado el régimen correcto de aplicación, la mercadería habría
ingresado al mercado interno, de lo cual cabe concluir que la misma
no ostenta el carácter de prohibida.
A
dicho argumento añade que el juzgador de primera instancia inclusive
omitió consultar a la DGA respecto al pago efectuado por los
imputados conforme la liquidación informada por aquella.
Lo
“supra” expuesto se traduce en un criterio tendiente a despojar a
determinados objetos de la catalogación emergente del 610 del CA,
habida cuenta que, la ulterior regularización merced al posterior
pago según la liquidación efectuada por la DGA, produciría el
saneamiento de la irregularidad patentizada en la maniobra.
Contrariamente
a lo sostenido por la defensa, la Sala B de la CNAPE hace suyos los
argumentos expuestos por el Juez A-quo, y, en lo esencial, pone de
relieve que algunos de los objetos que se intentaron introducir al
país mediante el régimen de Courier pertinente, con oficialización
de CONSULTRADE SRL, se encontraban alcanzados por la prohibición de
importación emergente de la Disposición ANMAT 3226/2011, que
reviste carácter no económica por motivos de salud pública, según
lo previene el art. 610 inc. e) del CA.
Así
las cosas, daría la impresión que la postura jurídico procesal
asumida por los juzgadores de primera y segunda instancia pondría
énfasis en que algunos de los objetos que se pretendieron introducir
por un régimen incorrecto, requerían la aprobación previa de otros
organismos del Estado, en la especie ANMAT y Dirección de Lealtad
Comercial, de donde, sin perjuicio del pago de la liquidación
presentada por la DGA, la transgresión concerniente a la omisión de
intervención referida, al no resultar factible su posterior
saneamiento, satisface los requerimientos del tipo penal agravado.
A
la inversa, claramente se colige que la defensa visualiza un
horizonte des incriminatorio, pasible de la aplicación de los
beneficios previstos por el art. 10 de la ley 27.541 (también
plasmados en el art. 6 inc. c) de la ley 27.653) partiendo de la
premisa que no se trató de mercadería absolutamente prohibida como
sería, por ejemplo, material nuclear, bélico, estupefacientes
etcétera, sino que se detentó una omisión operativa por aplicación
de un régimen inadecuado.
Consecuentemente,
según esa orientación, cabe afirmar que la intención de la
maniobra -según la tesitura defensista- apuntó a evitar el pago o
disminuir el monto de los derechos de importación.
Así
las cosas, desde la óptica de los encartados, se tornaría de plena
aplicación el beneficio solicitado y, por ende, la adecuada solución
jurídica del diferendo consistiría en la recepción del pedido de
extinción de la acción penal.
A
esta altura y como suerte de epílogo, se torna consustancial con el
tratamiento del tema el tenor de las lucubraciones efectuadas por el
autor Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN en la obra referenciada en
la nota nro. 6, bajo el epígrafe “DIFERENCIA ENTRE PROHIBICION Y
RESTRICCIÖN A LA IMPORTACION Y EXPORTACION”. Allí expresa que se
ha discutido si la mercadería ha mutado su condición de prohibida
por la necesidad poseer autorización previa de diversos organismos
del Estado, como ser SEDROMAR, ANMAT, INAL, RENAR, etcétera, a los
fines de su ingreso o egreso al o del territorio aduanero, en cuyo
caso aquella se encontraría afectada por una restricción y no por
una prohibición. (12)
Sucede
que en la prohibición la afectación está consustanciada con la
naturaleza de la mercadería, mientras que en la restricción el
impedimento se patentizaría al momento del registro de la
destinación aduanera, con motivo del incumplimiento de condiciones
impuestas por la autoridad de aplicación del régimen que dispusiera
la intervención previa del organismo estatal.
Así
las cosas, ante la ausencia de autorización exigible, cuando ésta
se presenta con posterioridad a la oficialización, se la podría
considerar como un incumplimiento a un deber formal. Sin embargo, no
configura elemento calificante del tipo penal, descartándose el
carácter de prohibición absoluta. (13)
Por
ello, la diferencia respecto a las restricciones radica en que el
régimen de prohibiciones está catalogado como excepcional.
Los
“supra” expuesto en los párrafos que anteceden, configuraría el
hilo argumental sostenido por la defensa de los imputados que, por
ello, preconizan la viabilidad de la extinción de la acción penal
solicitada.
Empero,
de los términos de la Resolución ANMAT 3226/2011, se desprende de
modo taxativo que impera una prohibición absoluta respecto a los
cigarrillos electrónicos y aditamentos concernientes. Sin embargo,
las motivaciones por afectación a la salud pública en función al
perjuicio que puede ocasionar a quienes consumen aquellos, no difiere
del daño que causa a la salud de los fumadores la adicción por el
uso de los cigarrillos de tabaco, respecto de los cuales no se halla
prohibida su importación.
NOTAS
Art. 10 ley 27.541. El
acogimiento al presente régimen producirá la suspensión de las
acciones penales tributarias y penales aduaneras en curso y la
interrupción de la ´prescripción penal respecto de los autores o
las autoras, los coautores o las coautoras y los partícipes del
presente delito vinculado a las obligacio0nes respectivas, aun
cuando no se hubiere efectuado la den uncia penal hasta ese momento
o cualquiera sea la etapa del proceso en que se encuentre la causa,
siempre y cuando no tuviere sentencia firme. La cancelación total
de la deuda en las condiciones previstas en el presente régimen por
compensación, de contado o mediante plan de facilidades de pago
producirá la extinción de la acción penal tributaria o penal
aduanera, en los casos que no exista sentencia firme. ….
Art. 6 inc. c) ley 27.653. el
acogimiento al presente Título de esta ley ampliatoria y/o
modificatoria producirá la suspensión de las acciones penales
tributarias y aduaneras en curso …. La cancelación total de la
deuda en las condiciones previstas en la presente por compensación,
de contado o mediante plan de facilidades de pago producirá la
extinción de la acción penal tributaria o penal aduanera en la
medida que no exista sentencia firme a la fecha de cancelación ….
Art. 610 CA. Son no
económicas las prohibiciones establecidas por cualquiera de las
razones siguientes…. e) salud pública, política alimentaria o
sanidad animal o vegetal.
BORINSKY, Mariano Hernán –
TURANO, Pablo Nicolás – SCHURJIN ALMENAR, Daniel “EL DELITO DE
CONTRABANDO”, 2da. Edición ampliada y actualizada, Santa Fe,
27/10/2021, RUBINZAL – CULZONI, Tomo I, Doctrina, página 225.
BORINSKY, Mariano Hernán –
TURANO, Pablo Nicolás – SCHURJIN ALMENAR, Daniel, obra citada,
página 226.
VIDAL ALBARRACIN, Héctor
Guillermo “DERECHO PENAL ADUANERO”, 1ra. Edición, Buenos Aires,
DIDOT, 2018, página 375.
Art. 865 CA. Se impondrá
prisión de cuatro a diez años en cualquiera de los supuestos
previstos en los artículos 863 y 864 cuando: a) intervinieren en el
hecho tres o más personas en calidad de autor, instigador o
cómplice; b) interviniere en el hecho en calidad de autor,
instigador o cómplice un funcionario o empleado público en
ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo: c)
interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice
un funcionario o empleado del servicio aduanero o un integrante de
las fuerzas de seguridad a las que este código les confiere la
función de autoridad de prevención de los delitos aduaneros; d) se
cometiere mediante violencia física o moral en las personas, fuerza
sobre las cosas o la comisión de otro delito o su tentativa; e) se
realizare empleando un medio de transporte aéreo, que se apartare
de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos o no
habilitados por el servicio aduanero para el tráfico de mercadería;
f) se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero
de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la
operación aduanera; g) se tratare de mercadería cuya importación
o exportación estuviere sujeta a una prohibición absoluta; h) se
tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el art. 866 que
por su naturaleza, cantidad o características pudieren afectar la
salud pública; i) el valor de la mercadería en plaza o la
sumatoria del conjunto cuando formare parte de una cantidad mayor,
sea equivalente a una suma igual o superior a pesos tres millones.
VIDAL ALBARRACIN, Héctor
Guillermo, obra citada, página 374.
Art. 608 CA. A los fines de
este código, las prohibiciones a la importación y a la exportación
se distinguen: a) según su finalidad preponderante, en económicas
y no económicas; b) según su alcance, en absolutas o relativas.
COTTER, Juan Patricio “LAS
INFRACCIONES ADUANERAS”, 1ra. Edición, Buenos Aires, ABELEDO
PERROT, 2011, página 181.
COTTER, Juan Patricio, obra
citada, páginas 181 y 182.
VIDAL ALBARRACIN, Héctor
Guillermo, obra citada, página 376.
VIDAL ALBARRACIN, Héctor
Guillermo, obra citada, página 377.