Así, se abordó la resolución del incidente de falta de acción, que tramitara bajo el CPE 1493/2016/TO1, caratulado "SCHRODER, Federico s/ infracción ley 22.415" del registro del TOPE nro. 1, en relación al proceso penal seguido a Federico SCHRODER, de nacionalidad argentina, nacido el 27/03/1980, en CABA ....... -

Se expresa en los resultandos que el Sr. Fiscal de Instrucción, Dr. Miguel SCHAMUN, en su requerimiento obrante a fs. 228 de los autos principales, solicitó la elevación a juicio de la presente causa, por considerar a Federico SCHRODER como autor del delito de contrabando de exportación de divisas, en grado de tentativa (arts. 863, 871 y 872 del CA, en función del art. 7 del Decreto 1570/2001, modificado por el art. 3 del Decreto 1606/2001.
Se añade que "tal suceso, habría sido advertido el día 4 de noviembre de 2016 en el Aeropuerto Internacional de Ezeiza "Ministro PISTARINI", mientras se efectuaban los controles de rutina sobre pasajeros próximos a embarcar en el vuelo NZ 31 de la AIR NEW ZAELAND (con destino a la Ciudad de AUCKLAND, Nueva Zelanda), ocasión en que se detectó que el imputado habría intentado extraer del país la suma de veinticinco mil trescientos cincuenta dólares estadounidenses (U$S 25.350) y ciento veinticinco dólares australianos (A$D), que habría llevado ocultos entre su ropa y pertenencias".

En esa dinámica, elevada la causa a la etapa del debate, el TOPE nro. 2 resolvió: 1°) Absolver de culpa y cargo al imputado, sin costas. 2°) Extraer los respectivos testimonios del caso y remitirlos al BCRA para que investigue la presunta infracción al régimen penal cambiario, poniendo a su disposición el dinero secuestrado.

Para así resolver, los Sres. jueces que conformaron la mayoría consideraron que las divisas extranjeras que el imputado intentó extraer del país, no constituyen mercadería en los términos del CA, por lo cual no se configuraba el delito de contrabando.

Contra esa decisión el MPF interpuso recurso de casación que fue concedido. A resultas del mismo, en fecha 06/12/2019, la sala III de la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP) hizo lugar al planteo impugnatorio, anuló la sentencia recurrida y apartó al a quo del conocimiento de la causa, ordenando se desinsacule al TOPE correspondiente que debería llevar adelante el nuevo debate.

Resultó sorteado el TOPE nro. 1, que recibió las actuaciones por pase digital el 10/03/2020, resultando sorteado para presidir el juicio el Dr. Diego GARCIA BERRO, Magistrado que se inhibió para actuar ya que había intervenido como Juez de instrucción, lo cual fuera aceptado. Luego, resultó sorteado el Dr. Ignacio Carlos FORNARI, y, sin perjuicio de que, hasta ese momento, las actuaciones tramitaron de manera colegiada, en los términos del art, 349 del CPPN -tras la reforma introducida por el art. 12 de la ley 27.307, se requirió a la defensa del imputado si era de su preferencia que el tribunal prosiguiera actuando de modo colegiado. Ante el silencio de dicha parte, se decidió que la causa tramitara de modo unipersonal. Previo al debate, con fecha 13/04/2021, al requerírsele a las partes si prestaban consentimiento para realizar aquel por video conferencia, la defensa del Sr. SCHRODER interpuso excepción de falta de acción. Para sustentar su línea argumental, destacó que, a la fecha de inicio de los obrados, los montos en moneda argentina para la configuración de los requisitos típicos del contrabando y su tentativa, debía superar los Pesos CIEN MIL. Luego, la conversión a esta moneda de las divisas incautadas a SCHRODER, arrojaba una ponderación mayor a la precisada en el art. 947 CA, en aquella época. Empero, con la reforma introducida por el art. 250 de la ley 27.430, la "supra" aludida cantidad de $ 100.000 se elevó a $ 500.000. De modo tal que, efectuada la conversión de las divisas secuestradas a moneda nacional, dicha operación matemática arroja una suma menor al nuevo límite de $ 500.000 (Pesos QUINIENTOS MIL), por lo cual preconizó el dictado de sobreseimiento. Ello, en cuanto correspondía aplicar la ley actual más benigna para el procesado.

Ante esa situación, se patentiza una variante entre los conceptos de conducta típica e infracción cambiaria. Partiendo de dicha tesitura, la defensa postuló que, acorde con criterios de la CFCP, no existe tipo penal alguno que comprenda la situación del encartado Federico SCHRODER.

Así, por considerar la defensa que se trataba de una infracción cambiaria en razón de la atipicidad generada, peticionó que se hiciera lugar a la excepción de falta de acción.

El tribunal requirió a la aduana que informara el valor en plaza (art. 252 CA) de las divisas secuestradas al día que el endilgado había intentado extraerlas del país. La respuesta fue que al 04/11/2016, la sumatoria de las divisas extranjeras ascendía a una ponderación de $ 350.761.

A esa altura, el tribunal recordó que el art. 361 del CPPN estatuye la posibilidad del dictado de sobreseimiento sin la realización del debate, cuando, como acaece en la especie, el acusado quedare exento de pena por aplicación de una ley más benigna.

Luego el tribunal rememora el tenor del art. 947 CA (reformado por la ley 25.986) que establecía que en los supuestos de los arts. 863, 864, 865 inciso g), 871 y 873, cuando el valor en plaza de la mercadería objeto de contrabando o su tentativa, fuere menor a $ 100.000, el hecho se considerará infracción aduanera de contrabando menor y se aplicará exclusivamente una multa de dos (2) a diez (10) veces el valor en plaza de la mercadería y el comiso de ésta.

Añade el tribunal que el art. 250 de la ley 27.430, modificó el art. 947 CA, reemplazando la suma de $ 100.000 por la de $ 500.000.

Por ello, el Magistrado actuante, Dr. Ignacio Carlos FORNARI, interpretó que correspondía aplicar la nueva ley, por resultar más benigna que la vigente al momento de la comisión del hecho (art. 2 del Código Penal (CP).

Añadió que, tras la reforma de la Constitución Nacional (CN), adquirió rango constitucional la obligatoriedad de aplicar en forma retroactiva la ley cuando resulte más benigna, art. 75 inciso 22 CN, que incorporó los pactos internacionales a la CN.

La posición del Magistrado para verificar si una ley debe considerarse más benigna, consiste determinar si hoy, por esa misma conducta, el sujeto no sería punible.

Sustenta la decisión adoptada en los temperamentos preconizados por la CFCP, e, incluso, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN [Fallos: 330:4544]).

De allí que, prosigue el pronunciamiento, no puede prosperar la oposición del MPF.

Agrega el fallo que el dinero constituye mercadería susceptible de ser importada y exportada, encontrándose sometida a las disposiciones del CA.

Apunta, asimismo, que compete el criterio sostenido por la CFCP en el sentido que, para que se configure el delito de contrabando, cuando se intente exportar divisas burlando el control aduanero, además de superarse el monto del Decreto PEN 1501 / 2001, también se debe exorbitar la cuantificación establecida en el art. 947 CA.

Por ello, en la especie, al no superarse el monto previsto en el art. 947 CA, el hecho intentado por el imputado SCHRODER solo podría ser considerado un supuesto de infracción aduanera de contrabando menor.

Así las cosas, RESUELVE: "I.- Hacer lugar a la solicitud de falta de acción por aplicación de la ley penal más benigna y, en consecuencia, sobreseer a Federico SCHRODER, en orden al hecho por el que la causa fue elevada a juicio oral, con la expresa mención de que la sustanciación del presente proceso no afecta el buen nombre y honor del que hubiere gozado (arts. 336, inciso 3° e "in fine" y 361 del CPPN). II.- Firme lo dispuesto en el punto I.-, extraer testimonios de las partes pertinentes y remitirlos a la AFIP/DGA a fin de que se investigue una presunta infracción aduanera de contrabando menor (art. 947 CA)".

IV.- APLICACIÓN DE LA LEY PENAL MAS BENIGNA EN LOS DELITOS ADUANEROS: En primer término, cuadra destacar que la doctrina autoral se halla conteste en asumir que la función del control concerniente al adecuado ejercicio de dicho rol sobre las importaciones y las exportaciones, constituye la razón esencial de la instauración a nivel universal de los organismos aduaneros, lo cual, lógicamente, involucra la estratificación del Estado Argentino.

En esa tesitura, la circunstancia de impedir o dificultar la función esencial encargada a la aduana de proceder a la verificación de toda mercadería que ingrese al país o egrese del mismo, configura el ilícito de contrabando, con independencia de las implicancias que dicha conducta ostentare sobre cuestiones fiscales, sanitarias o de seguridad, sin perjuicio de asumir que estas últimas, también integran el fundamento de ese rol de control que normalmente le ha sido atribuido a dicho ente. (6)

La disyuntiva respecto al tema del epígrafe se focaliza en determinar si las variaciones de los componentes extrapenales ostentan virtualidad suficiente para incidir en la aplicación de la norma más benigna. Concretamente, la reforma introducida por el art. 250 de la ley 27.430 al art. 947 del CA, ha generado una significativa mutación en torno al valor de la mercadería objeto de contrabando o su tentativa para considerar que el accionar del agente transgresor se halla incurso en los lineamientos emergentes de los arts. 863, 864, 865 inciso g), 871 y 873 CA. Ello, por cuanto, con anterioridad a la reforma del art. 250 de la ley 27.430, si se diera la circunstancia de que dicho valor no superare $ 100.000, el hecho se catalogaría infracción aduanera de contrabando menor, en virtud de lo cual, se aplicaría exclusivamente una multa de dos a diez veces el valor en plaza de la mercadería y el respectivo comiso de la misma.

Ahora bien, retomando las circunstancias fácticas que entornan el caso "SCHRODER", cuadra recordar que, al momento del hecho generante de dicha causa, es decir al 04/11/2016, efectuada la conversión pertinente, la cantidad de $ 100.000 resultaba superada por las sumas de U$S 25.350 y 125 A$D.

Ello determinó que, al superarse el tope previsto en el art. 947 CA, en esta instancia temporal anterior a la reforma de la ley 27.430 "supra" referida, se encuadrara la conducta del imputado como tentativa de contrabando.

Luego, cuando el tribunal de juicio requirió a la aduana que informara el valor en plaza de las divisas incautadas al día que el imputado intentó extraerlas del país, aquella contestó que, al 04/11/2016, la sumatoria de dichas divisas resultaba $ 350.761.

Consecuentemente, con la aludida reforma de la ley 27.430, la imputación de delito de contrabando o su tentativa, ha mutado en una infracción aduanera de contrabando menor en los términos del art. 947 CA, pues la suma emergente de la conversión de dinero extranjero que se intentó extraer ilegalmente, resultó inferior a la cantidad de $ 500.000 de nuestro signo monetario.

Ya a esta altura interesa enfatizar que el principio de la ley penal más benigna establece que cualquier modificación posterior de una ley penal que, de algún modo beneficie a un imputado, deberá aplicarse de manera retroactiva. (7)

Al hilo del relato corresponde destacar que, en el ámbito penal aduanero, las conductas que se reprimen se hallan estructuradas en las denominadas normas penales en blanco. O sea, requieren ser integradas, al momento de su aplicación, por otras normativas, en sentido general.

De allí que, la utilización de tipos penales en blanco ha planteado el interrogante acerca de si las modificaciones a las normas no penales, a las cuales las leyes penales efectúan remisión, constituyen o no, un supuesto de ley penal más benigna.

Sucede, que la norma complementaria, ostenta una estructuración dinámica, de donde, cuadra analizar si, ante la modificación de ésta, se produce una modificación en el tipo de injusto. (8)

Debe recordarse que la doctrina autoral, de manera mayoritaria proclama que, por imperativo del principio de ley penal más benigna, corresponde la aplicación de toda legislación que, con posterioridad a la comisión del delito, disponga la imposición de una pena más leve.

Explica, con claridad meridiana, el autor Guillermo VIDAL ALBARRACIN (h), que, en el campo del Derecho Penal Económico, al cual pertenece el Derecho Penal Aduanero, en atención a que rigen supuestos de leyes penales en blanco, las cuales pueden ser integradas por normativas excepcionales y temporarias, la aplicación del principio de la ley penal más benigna, estatuida en el art. 2° del CP, se halla connotado de cierta complejidad.

Sucede que el límite monetario modificado por la nueva ley (en su Artículo Doctrinario se refería a la 25.986) configura una causal material de morigeración punitiva.

O sea, se encuadra fuera del injusto y de la culpabilidad. Empero, prosigue el autor en su enjundioso Artículo "Si la retroactividad de la ley penal más benigna no se reduce al caso de la ley que des incrimina el acto, sino a toda disposición penal que, por ejemplo, convierta un delito en contravención, o que introduzca o cree una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es decir, a todo el contenido que hace recaer pena sobre la conducta, parecería que la reforma analizada también debería aplicarse en forma retroactiva" (9)

Consustancial con el razonamiento "supra" señalado, el autor Guillermo VIDAL ALBARRACIN (h), entiende que la reforma establecida por la ley 25.986 resulta aplicable como ley penal más benigna.

En consonancia con el criterio señalado, el principio de aplicación de la ley penal más benigna se torna aplicable en relación a la reforma introducida por el art. 250 de la ley 27.430 al art. 947 del CA.

V.- CONCLUSION: Contrariando la teoría de neto corte reduccionista que, en lo esencial, sostiene que las modificaciones legislativas introducidas merced la ley 27.430 solo atañen a requisitos extrapenales que, de ninguna manera pueden catalogarse como constitutivos del tipo penal prevenido para la figura del contrabando y/o su tentativa, en razón que la conducta consistente en extraer mercaderías -en la especie, divisas asimiladas a este último concepto-, continúa revistiendo el carácter de hecho típico, con independencia de las consecuencias emergentes de la cuantificación de la pena en abstracto que incide sobre la clase de ilícito en función a la sanción en expectativa, lo cual apunta a condiciones objetivas de punibilidad que, por su naturaleza extrínseca, nada aportan a la valoración del interés jurídicamente tutelado, lo cual obsta a la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, debe quedar fehacientemente aclarado que de la integración sistemática de lo dispuesto en el art. 2° del CP, en conjunción al art. 9° de la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS y el art. 15 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS, por imperativo del art. 75 inciso 22 de la CN, se torna inexorable la aplicación retroactiva de la norma más favorable, concebida a través de la reforma del art. 947 CA mediante el art. 250 de la ley 27.430 (Doctrina CSJN en "PALERO", FALLOS: 330:4544).

En dicho precedente, sostiene el cimero tribunal que "la aplicación de una norma más favorable debe ser efectuada de manera automática y sin consideraciones extrañas a la propia valoración del beneficio o no para el imputado: si la ley resulta más benigna éste debe ser beneficiado".

Sucede que, de la interacción del principio "PRO HOMINE" con su similar de legalidad, se desprende la imperiosa exigencia de despejar las dudas hermenéuticas de la manera más restrictiva en el concierto semántico del texto legal, en estrecha consonancia con el principio de política criminal que connota al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico (Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán "PACHECO, Claudio Gustavo s/tentativa de contrabando", 23/07/2020).

Lo "supra" reseñado, agregó la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, en el fallo aludido, que la discriminación entre las condiciones objetivas de punibilidad y los elementos del tipo objetivo adolecen de significación práctica. Es que, el legislador solamente dispone de las magnitudes numéricas a los fines de la valoración o desvaloración de la conducta, constituyendo esa tónica la única forma existente para mensurar el perjuicio al bien jurídico tutelado.

De modo tal que, sea que se trate de una actualización monetaria por el incremento de la espiral inflacionaria o, que, ello esté direccionado por una modificación de criterios de política criminal, la voluntad del legislador requiere ser aceptada como consecuencia del principio de legalidad emergente del art. 18 de la CN.

Al hilo del relato que antecede cuadra concluir que, tal como claramente se desprende del fallo "SCHRODER", analizado en estas breves notas, la reforma introducida al art. 947 del CA, por conducto del art. 250 de la ley 27.430, resulta de aplicación retroactiva, habida cuenta la mayor benignidad de sus disposiciones.

En esa tesitura, corresponde historiar que la Sala I de la CFCP, en "MARCHESE", causa 16.739, fallado el 11/12/2012, decidió, en su pronunciamiento acerca de la aplicación retroactiva de la ley 26.735, que dispuso montos significativamente superiores para la configuración de los ilícitos tributarios, que "las alusiones a la naturaleza jurídica del monto mínimo punible previsto (que no puede ser sino un elemento del tipo) o la estructura legislativa escogida (ley penal en sí misma o precepto complementario "extra penal") son irrelevantes para dilucidar la cuestión planteada.

Por lo demás, toda vez que doctrinaria y judicialmente se ha preconizado que el cambio de ley es siempre una modificación axiológica, no resulta dable al juzgador aplicar el test de valoración. Ello, cuenta habida que tal aplicación se tornaría abrogatoria del principio de legalidad.