I.- BREVE INTRODUCCION Y RELATO SOBRE LA PRODUCCION DEL HECHO ILICITO: En el marco de la causa caratulada “AFIP c/ M., M.A. y otros s/ infracción ley 22.415”, el resuelta por el Tribunal Oral Criminal en lo Penal Económico (TOPE) nro. 1, en modalidad unipersonal a cargo del Dr. Jorge A. ZABALA, el 13/06/2024, se conjugan, por una part EL e, el instituto del juicio abreviado estatuido en el Art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN) [1], en su correlación con la inconstitucionalidad de la norma prevista en el Art. 26 del Código Penal (CP) [2], que se interrelaciona con similar temperamento en orden a los mínimos de las penas establecidas en los Arts. 865 y 866 del Código Aduanero (CA), criterio que se asume al desestimarse la aplicación del remedio pretoriano de insubsistencia del proceso por violación al plazo razonable de duración del mismo, aunque se decide consignar esta última circunstancia para morigerar la cuantía de la pena a imponer.

En cuanto a las características del hecho ilícito, corresponde historiar que el imputado M.A.M. adquirió cajas de vinos junto con su consorte de causa A.D.P.C., durante el año 2007, y, con la participación de R.O.G., las exportaron vía marítima hacía el Puerto de Hamburgo, con destino final Eslovaquia.

El 8/2/2009, la Oficina de Lucha Contra el Crimen Organizado de la Presidencia del Cuerpo de Policía, sección Bratislava inició una causa criminal sobre comercialización de estupefacientes debido a que, un autor –hasta ese entonces desconocido- introdujo, en el mes de enero de 2008, cocaína en estado líquido habiéndose declarado vino de diferentes marcas. Así las cosas, en 35 cajas de vino almacenadas en un contenedor de 40 pies (que tenían mayor peso que las restantes), se corroboró, luego del decomiso respectivo, la existencia de la sustancia estupefaciente que se encontraba en botellas de vino con denominación “Don Alberto. Viñas de Luciana 2006”, detectándose que el fluido que éstas contenían se trataba de cocaína base con un 100% de pureza.

Incoada la causa criminal pertinente, se imputó a M.A.M. y A.D.P.C. como autores penalmente responsables del delito de contrabando agravado y a R.O.G. en el rol de partícipe necesario, en los términos de los Arts. 864 inciso d), 865 inciso a) y 866, segundo párrafo de CA y 45 del CP.

II.- CIRCUNSTANCIAS PROCESALES: El 21/02/2008, la instrucción de la causa fue delegada al Ministerio Público Fiscal (MPF) en los términos del Art. 196 del CPPN (6). Luego, el 03/10/2013, el fiscal de instrucción solicitó al juez de instrucción el llamado a indagatoria de los imputados, en virtud a lo cual M. y P.C. fueron citados a indagatoria en los términos del Art. 294 del CPPN (7) el 8/7/2015, concretándose dicho acto procesal el 16/12/2015 respecto a M.; el 23/12/2015 en relación a P.C., y, el 19/08/2016 en orden a R.O.G.

Luego, se procedió al dictado de los autos de procesamiento concernientes a los imputados M. y P.C. el 21/03/2016 y el 30/08/2016, que fueron revocados por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (CNAPE) los días 15/06/2016 y 30/11/2016, en ese orden. Empero, la Sala Primera de la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP), el 19/12/2017 anuló las resoluciones de sobreseimiento dictadas por la Sala A de la CNAPE, y, el 29/05/2018 declaró inadmisibles los recursos extraordinarios interpuestos por las defensas de M. P.C. y R.O.G., por lo cual, quedaron firmes los procesamientos dictados por el Juzgado Nacional en lo Penal Económico nro. 8 .

Luego, el Magistrado de este juzgado de primera instancia declaró clausurada la instrucción, disponiendo la elevación de la causa a juicio, resultando desinsaculado el TOPE nro. 1. Este último citó a las partes en los términos del Art. 354 del CPPN (8) el 22/08/2019, proveyéndose las pruebas ofrecidas el 10/06/2020.

Previo a dicho trámite con fechas 26/09/2018 y 04/10/2018, cuando la querella y el MPF formularon sus respectivos requerimientos de elevación a juicio, imputaron a M.A.M, A.D. P.C. y R.O.G. atribuyéndoles a los dos primeros la calidad de autores y la de partícipe necesario al tercero, calificando la conducta desplegada como violatoria de los Arts. 864 inciso d), 865 inciso a) y 866 del CA.

En este orden de ideas, el inciso d) del Art. 864 CA reprime acciones tendientes a evitar que el servicio aduanero ejerza control sobre la mercadería que se pretende –en lo que aquí interesa- exportar. Pese a la connotación de clandestinidad, el autor, si bien se presenta ante el ente aduanero en aras al control correspondiente, distorsiona dicha situación mediante acciones típicas de ocultar, disimular, sustituir o desviar. La accionar de disimular, que es la que más ajustadamente encuadra en la especie puede homologarse con la de ocultar. Los autores BORINSKY, TURANO y SCHURJIN ALMENAR, destacan que una de las aserciones de la Real Academia Española expresa que disimular es “ocultar algo para que no se vea o para que parezca distinto de lo que es” (9). De la descripción típica se concluye que, ocultar del servicio aduanero o disimular de este último configura el sentido y alcance del tipo, pues estos actos constituyen en sí mismos una burla al servicio aduanero.

En orden al inciso a) del Art. 865 del CA, éste prevé el caso de que participen tres o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice. Es una figura agravada por el número de personas que intervienen en el ilícito. Corresponde acreditar la existencia de un elemento objetivo, es decir que el hecho se ha realizado con intervención de tres o más personas, agregándose como otro componente subjetivo que los intervinientes detentaren tanto conocimiento como voluntad de que actuaban mancomunadamente en ese número para alcanzar una finalidad común. (10)

El agravante apunta a punir la mayor magnitud de personas que implica esa participación conjunta para los bienes jurídicos en juego, aumentando de ese modo el contenido del injusto.

Asimismo, el Art. 866 del CA establece pena de prisión de tres a doce años, si se lleven a cabo las conductas previstas en los Arts. 863 y 864, siendo el objeto de aquellas estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración. La pena se aumenta en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo cuando concurren algunos de los supuestos agravados previstos en los incisos a), b), c), d) y e) del Art. 865 CA, o, cuando pudiera afirmarse de manera inequívoca que, dado su cantidad, el estupefaciente está destinado a su comercialización. En lo concerniente a estas breves notas, la referencia plasmada en la norma “cualquier etapa de su elaboración”, debe entenderse que el vocablo “elaboración” alude a la acción de fabricar. De modo tal que “fabrica” estupefacientes quien, por ejemplo, como acaece en la especie, obtiene el preparado sobre la base de una mezcla líquida que contiene estupefacientes. También corresponde considerar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha preconizado que la norma suministra un criterio objetivo de valoración a los efectos de acreditar la finalidad de comercialización (11). En igual sentido, la CFCP sostuvo que la cantidad de estupefacientes configura un indicador objetivo del fin de comercialización. (12)

Al hilo del relato, cobra relevancia la circunstancia que en fecha 03/05/2024 este TOPE 1 rechazó los planteos de extinción de la acción penal debido a la invocada afectación a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, según lo había sostenido la defensa de los procesados.

Abordando, en apretada síntesis, dicho principio a ser juzgado en un plazo razonable, interesa mencionar que el autor Marco Antonio ESPINAL BRAVO (13), quien en un esclarecedor Artículo destaca que, si bien es evidente que el imputado en un proceso penal es quien padece las implicancias del IUS PUNIENDI del Estado, tal circunstancia no puede válidamente ignorar las consecuencias dilacerantes que repercute en la víctima la comisión del delito. Intensificando su razón legal, la insubsistencia es una herramienta que ostenta raigambre eminentemente pretoriana, ajena en principio a nuestro sistema jurídico donde la fuente fundamental es la ley.

Este sistema que ha sido aplicado de manera indiscriminada en el marco de juzgamiento por delitos comunes, ha desencadenado una flagrante violación a la división de poderes (funciones) del Estado, habida cuenta que el órgano jurisdiccional no puede incurrir en una actividad propia del legislador, estableciendo una nueva causal de extinción de la acción penal. Esto último porque quien debe fijar las consecuencias de las hipotéticas inobservancias normativas es el legislador, no los jueces, pues, aun cuando los códigos respectivos pudieren ostentar flancos opinables, quien se halla revestido de facultades para diseñar aspectos de la política criminal, por estricta aplicación de la CN, es el legislador como representante de la sociedad. A esto último cabe añadir, a mayor abundamiento, que la confusión de roles entre los poderes legislativo y judicial, además de violar los Arts. 31 y 75 inciso 12 de la CN, conculca los Arts. 59 y 62 del CP pues, en caso de aplicarse la insubsistencia del proceso en la especie ello determinaría la prescripción de la acción penal. En este orden de ideas debe recordarse que el Poder Judicial no administra ni legisla, interpreta el orden jurídico existente toda ve z que solo explicita el derecho en un caso concreto. (14)

Además, la CSJN ha sostenido en forma reiterada que “La primera regla de hermenéutica legal consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador de quien no se presume inconsistencia o imprevisión, razón por la cual su propósito no debe ser obviado por los jueces so pretexto de posibles imperfecciones en la instrumentación legal, evitando realizar interpretaciones que pongan en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras (CSJN. Fallos: 307:3152; 308:1745; 310:1494; 312:1283; 320:1962, entre otros).

Luego, se fijó audiencia de debate oral y público para los días 3, 10 y 24 de junio y, 1° de julio de 2024 (Art. 359 CPPN) [15]. Antes de dichas fechas, el 31 de mayo de 2024, se acompañó el acta correspondiente al acuerdo de juicio abreviado elaborado por el Representante del MPF, con la presencia de los imputados y sus defensas. La querellante AFIP –DGA, mencionó no tener ninguna objeción.

III.- PROPUESTA DE JUICIO ABREVIADO: Abordando el tópico corresponde destacar que, desde un horizonte genérico, este juicio especial insertado en el Capítulo IV del Título II del CPPN, se encuentra estatuido en el Art. 431 bis de dicho ritual. A efectos de ubicar el instituto en contexto, cabe destacar que el inciso 1 precisa que si el MPF, en la oportunidad prevista en el Art. 346 del CPPN (16) estimare suficiente la imposición de una pena privativa de libertad inferior a seis (6) años, o de una no privativa de libertad aún procedente en forma conjunta con aquella, podrá solicitar, al formular el requerimiento de elevación a juicio, que se proceda según este capítulo. En tal caso, deberá concretar expreso pedido de pena. En las causas de competencia criminal (Art. 32 CP) [17] el acuerdo a que se refieren los incisos 1 y 2 del Art. 431 bis CPPN, podrá también celebrarse durante los actos preliminares del juicio, hasta el dictado del decreto de designación de audiencia para el debate (Art. 359 CPPN). Asimismo, el inciso 2 dispone que para que la solicitud sea admisible [el acuerdo] deberá estar acompañado de la conformidad del imputado, asistido por su defensor, sobre la existencia del hecho y la participación de aquel descripta en el requerimiento de elevación a juicio, y la calificación legal recaída. A los fines de este Artículo y en cualquier etapa del proceso, pero desde la aceptación del cargo del defensor designado, el fiscal podrá recibir en audiencia al imputado y a su defensor, de lo que se dejará simple constancia.

Luego, el inciso 3° establece que el juez elevará la solicitud y la conformidad prestada, sin otra diligencia, al tribunal de juicio el que, -en lo que específicamente atañe a este caso- tomará conocimiento de visu del imputado, y lo escuchará si éste quiere hacer alguna manifestación. Si el tribunal NO rechaza la solicitud argumentando la necesidad de un mejor conocimiento de los hechos o su discrepancia fundada con la calificación legal admitida, llamará autos para sentencia, que deberá dictarse en un plazo máximo de diez días. Si hubiere querellante, previo a la adopción de estas decisiones, le recabará su opinión, la que NO será vinculante.

Conceptualizando el instituto del juicio abreviado puede describírselo como aquel acuerdo que se lleva a cabo entre el MPF, el imputado y la defensa de este, en el cual estos dos últimos aceptan la imposición de una pena convenida entre todas las partes. Homologado el acuerdo por el tribunal o el juez de juicio, se evita el debate y, obviamente, un dispendio jurisdiccional inútil dado dichas circunstancias. Si bien, en general, se considera que es otra práctica acertada entre las catalogadas como enroladas en el principio de oportunidad, un sector de la doctrina autorizada considera a este instituto como contrario a la CN, en el entendimiento que el justiciable, imputado de cometer un delito, se halla en un pie de desigualdad frente a la otra parte, es decir, el MPF. Empero, atento que el justiciable está asesorado por su defensa técnica, lo cual garantiza sus derechos, el argumento carecería de sustento jurídico, debiendo recordarse que el imputado n unca tendrá restringido el auxilio de la defensa pues en todos los ordenamientos procesales el Estado le proporcionará la defensa oficial en caso que no pueda solventar una privada. (18)

A esta altura cuadra añadir que son el imputado y su defensa quienes proponen habitualmente la realización del juicio abreviado. El MPF utilizará el principio de oportunidad evaluando la pena requerida y propondrá otra atento las circunstancias del caso.

Siguiendo con el desarrollo del instituto, será el órgano judicial quien decidirá, ya sea condenando de acuerdo a la conformidad de las partes respecto a la pena a imponer, o bien, absolviendo, cuenta habida que el tribunal ostenta la facultad de arribar a tal conclusión ya que la finalidad del instituto configura una manera de evitar el debate. Esto último se suscita toda vez que el órgano decisor deberá valorar los elementos probatorios colectados en la instrucción. Si se diera la casuística que éstos son insuficientes a los fines de acreditar la existencia del hecho, así como su autoría en forma certera, sin que se patenticen dudas, el juzgador, sin más trámite, absolverá al imputado. (19)

Al hilo del relato interesa destacar que la aplicación por cuenta del MPF del principio de oportunidad merced a su consagración legislativa, ha trasladado a los justiciables la posibilidad de decidir si para ellos resulta conveniente la prosecución o no del proceso incoado en su contra. A este fenómeno jurídico se lo denominado como “la privatización de la acción pública”. Cabe recordar que siempre estará el MPF como último sujeto de decisión sobre la propuesta del imputado y de la víctima -si hubiere- (20)

Así las cosas, el principio de oportunidad en sus distintos matices constituye una solución cualitativamente loable y a su vez, cualitativamente exitosa que tiende a reducir al mínimo posible la prosecución de los procesos penales. Desde el punto de vista del desenvolvimiento del Estado, se optimiza el destino de los recursos asignados al Poder Judicial y le posibilita a éste empeñarse cualitativamente con mayor energía al juzgamiento de los hechos que a la sociedad y a las víctimas efectivamente le interesan. (21)

Entre quienes asumen una actitud discrepante con los beneficios del instituto del juicio abreviado, el autor Mario E. CORIGLIANO, en un trabajo que aborda no solamente el aspecto dogmático del tema sin o también su correlación de los principios constitucionales y convencionales, discurre que, mientras el Derecho Procesal Penal admita dirimir casos desde la perspectiva de la oportunidad, la salvaguarda de la constitucionalidad de los procesos se sustentará en que éstos sean correctamente estipulados. Porque, el desenvolvimiento del principio de oportunidad mediante reglas inciertas, lesiona su similar de legalidad, posibilitando que estos procedimientos se propaguen de manera endémica, en tanto las decisiones de no perseguir emanadas de los órganos abocados a la investigación propenden a multiplicarse sin un efectivo contralor.

Es que, el principio de oportunidad se apontoca en teorías relativas y/o utilitarias de la pena que responden a motivos vinculados de modo conspicuo a una de efectividad del sistema penal. De adverso, los valores esenciales que detenta el principio de legalidad se fincan en la igualdad de tratamiento de los habitantes ante la ley según los Arts. 16 de la CN, 8.1 y 24 de la C.A.D.H.), conservándose al máximo la división de poderes, así como propender a que la solución del conflicto provenga de un juicio oral y público, razones, todas estas que residen en el ámbito de la equidad ideal de la administración de la justicia penal. (22)

Añade el autor que el principio de legalidad procesal impone a los órganos estatales correspondientes el deber de promover la persecución penal en todos los casos que se tome conocimiento de la posible comisión de un hecho punible. Asimismo, exige que, una vez promovida la persecución penal, ésta no se pueda suspender, interrumpir o hacer cesar. Y, en esa orientación, ningún criterio utilitario o relacionado con la escasa gravedad del hecho pueda repercutir en la no iniciación o no prosecución pues, el principio de legalidad exige que la promoción de la acción penal constituya un imperativo para el MPF. (23)

Luego, prosigue sosteniendo que el principio de oportunidad tiende a facultar al órgano jurisdiccional o a la víctima a que unilateralmente decidan la subsistencia de la acción penal o el abandono de la misma. Ese temperamento se conecta con la idea de subsidiariedad del Derecho Penal, es decir que éste sea la última ratio del ordenamiento jurídico, así como que solo debe recurrirse a él cuando otras sanciones jurídicas aparezcan como insuficientes para mantener la confianza en el derecho y la paz social, privilegiándose la solución de conflictos por medios no penales y fomentándose procesos compositivos que conducen a un proceso penal mínimo, examinado desde un universo de conductas que reprimidas como delitos, mutarían en atípicas o bien, en simples faltas o infracciones menores. (24)

También debe considerarse que el Derecho Penal material, además de delimitar los alcances de la punibilidad, tiene la tarea de sostener y asegurar las normas fundamentales de una sociedad, objetivo que es realizado de la misma manera que el Derecho Penal alega. Empero, si se vuelve desproporcionado merced al funcionamiento del Derecho Penal o por aplicación del principio de oportunidad, todo el sistema penal experimenta importantes perjuicios pues, la población espera siempre que el Estado observe las normas del Derecho Penal que ha promulgado. (25)

Como uno de los argumentos conclusivos, expone el autor, Dr. Mario E. CORIGLIANO, que la búsqueda de soluciones alternativas para intentar paliar los efectos de la crisis instalada en el Poder Judicial, aumento de la criminalidad mediante, con sobrecarga de trabajo que imposibilita resolver conflictos, puede conducir a soluciones negativas amparadas en este objetivo eminentemente pragmático. (26)

IV.- INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS PENAS MINIMAS PREVISTAS EN LOS ARTICULOS 865 y 866 DEL CODIGO ADUANERO Y DEL MAXIMO DEL ARTICULO 26 DEL CODIGO PENAL: Los Arts. 865 y 866 del CA han sido declarados inconstitucionales por los Tribunales en lo Penal Económico desde el año 2014.

Entre los casos rescatados de un esclarecedor Artículo efectuado por el autor Federico LADELFA (27), se encuestan: la causa CPE nro. 1304/2014/TO3, “BOGADO, fallada por el TOPE nro. 1 el 03/03/2022. En ella se imputó el intento de extraer del territorio nacional 413 gramos de cocaína por envío postal, con destino al Reino de España, conducta encuadrada en los Arts. 863, 864 inciso d) y 866, segundo supuesto del CA, en función del Art. 871 de este último. Las partes presentaron acuerdo de juicio abreviado al Magistrado Dr. Diego GARCIA BERRO. Este expresó que se hallaba impedido de imponer pena superior a la pactada por la defensa y la acusación a la vez que señaló que el imputado no registraba antecedentes penales, detentaba estudios secundarios incompletos trabajaba desde edad temprana, pese a estar desempleado realizaba changas de mensajería desde hacía 14 años, residía en un centro de inclusión social antes de ser detenido y, al n o cubrir sus necesidades básicas debió recurrir a organizaciones sociales estatales para su sustento cotidiano. Ante ese cuadro de situación, el Dr. GARCIA BERRO determinó que la imposición de la pena mínima prevista para el ilícito enrostrado constituía una sanción desproporcionada en el caso concreto al conculcar principios de razonabilidad y culpabilidad. Añade que fácilmente se advierte que la organización ilícita que captó al imputado en razón de su estado de vulnerabilidad sacó provecho de la situación vivencial de éste. De allí que, hacer recaer exclusivamente la responsabilidad por el ilícito sobre BOGADO, implica una desproporcionada sanción legal. En esa tesitura, el Magistrado homologa el acuerdo presentado, declara la inconstitucionalidad de la pena mínima prevista en el Art. 866 segundo párrafo del CA y condena al imputado a la pena de tres años de prisión en suspenso. (28)

En otro hecho se imputó el intento de ingresar al territorio nacional, de manera irregular, mediante la utilización de documentación adulterada de teléfonos celulares y otros artículos electrónicos, así como la adquisición de productos electrónicos presuntamente ingresados mediante contrabando durante el año 2016. La calificación apuntó a la infracción a los Arts. 863, 864 incisos b) y d), 865 inciso f) 871 y 872 del CA, uno de ellos como infracción al Art. 874 inciso d) del CA. En esta causa, fallada por el TOPE 3, caratulada “GALDOS” del 22/04/2022, la Dra. Karina Rosario PERILLI sostuvo que la pena mínima establecida en la ley se tornaba irracional, motivo por el cual coincidió con el MPF en el entendimiento de que una eventual condena podía ser dejada en suspenso. Destacó la falta de antecedentes de los imputados y su situación vivencial actual, añadiendo que la damnificada no asumió el rol de querellante, de donde se infería que el caso revestía mínimo interés para la titular del bien jurídico. En esa tónica, la Dra. PERILLI declaró la inconstitucionalidad del mínimo de la pena de prisión prevista en el Art. 865 del CA, y, en definitiva, hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba. (28)

También se torna consustancial con el tópico analizado en estas breves notas, el fallo dictado por el TOPE 3, el 17/10/2022 en la causa “CORONEL”. En lo esencial, éste fue requerido a juicio en orden al delito reprimido en los Arts. 863, 864 inciso d) y 866 segundo párrafo, en función al Art. 871 –todos del CA- por haber intentado remitir al exterior, en cinco oportunidades, mediante servicio postal, declarando un supuesto contenido de documentación cuando en realidad se intentó extraer del territorio nacional 759, 31 gramos de cocaína. Las partes celebraron acuerdo de juicio abreviado conviniendo pena por debajo del mínimo legal. Con sustento en las pruebas reunida durante la instrucción y el acuerdo celebrado, el Magistrado Dr. ZABALA, quien integró el tribunal en la modalidad unipersonal, tuvo por acreditado el hecho, su faz objetiva y subjetiva, la ausencia de causales de justificación o inculpabilidad.

El Dr. ZABALA, tras destacar que el poder sancionador estatal se halla limitado cuando se comprueba que la pena prevista para un tipo penal en específico adolece de una correspondencia en la lesión del bien jurídico afectado, atendiendo a la circunstancia que el encartado está abocado al cuidado de su mujer e hijo –discapacitados sensoriales e intelectuales- a la vez que su propia salud es sumamente precaria, afirmando que el umbral mínimo de la escala penal se torna irracional en este caso concreto, declara la inconstitucionalidad de la pena mínima estatuida en el Art. 866 segundo párrafo del CA e impone las penas pactadas en el marco del juicio abreviado, por razones de equidad y justicia, condenando al imputado a la pena de dos años y diez meses de prisión, de cumplimiento en suspenso. (30)

En este orden de ideas, aparece como consustancial con los criterios plasmados “supra”, el fallo dictado el 05/04/2023, por el TOPE 3, a cargo de la Dra. Karina Rosario PERILLI en modalidad unipersonal, en la causa “ACOSTA RIOS”. El hecho consistió en el intento de egreso del país de 589,70 gramos de cocaína, acondicionada en el interior del cuerpo de dicha imputada. Ello acaeció el 29/07/2022. Al arribarse a la etapa de juicio oral, las partes arribaron a un acuerdo de juicio abreviado, coincidiendo en que se impusiera una pena inferior al mínimo legal que no superara la pena de tres años de prisión en suspenso. La Jueza, Dra. PERILLI, tras tener por acreditada la faz objetiva y subjetiva del tipo penal preceptuado en los Arts. 863, 864 inciso d) y 866 segundo párrafo del CA en función a los Arts. 871 y 872 de dicho Digesto, añadiendo que no concurrían en la especie causales de justificación o de inculpabilidad, bajo el criterio de que el mínimo de la escala penal aplicable en abstracto se tornaba desproporcionado en este caso concreto, hace lugar al acuerdo de juicio abreviado, atendiendo al aspecto vivencial de la imputada y, aplicando una tesitura de perspectiva de género, hace lugar al acuerdo de juicio abreviado y condena a ACOSTA RIOS a tres años de prisión de cumplimiento en suspenso. (31)

Asimismo, corresponde abordar el caso en el cual una justiciable de apellido MARTINEZ ASCENCIO fue requerida a juicio por hecho consistente en intentar exportar 1339,50 gramos de cocaína, encuadrándose su conducta en los términos de los Arts. 863, 864 inciso d) y 866 segundo apartado, todos del CA. Las partes arribaron a un acuerdo de juicio abreviado por el cual acordaron imponer a la acusada pena de tres años de prisión de cumplimiento en suspenso.

El Juez, Dr. Jorge ZABALA, en modalidad unipersonal como titular del TOPE 3, en estos autos “MARTINEZ ASCENCIO” dictó sentencia el 18/04/2023. Al respecto mencionó que el umbral mínimo de la escala penal aplicable se torna irracional, no resultando necesario en el supuesto en trato declarar la inconstitucionalidad de las penas mínimas aplicables por resultar estas desproporcionadas con la gravedad del ilícito, por lo cual, homologa directamente el acuerdo de juicio abreviado.

A modo de conclusión respecto a este tópico, el autor Federico LADELFA toma posición y expresa que un Magistrado debe imponer una pena con sustento en la ley vigente, lo cual reviste una importancia fundamental pues, recurrir a una norma escrita con una escala penal determinada, resulta indispensable en la oportunidad de sancionar una conducta.

Y, prosigue explicando, si el parámetro atiende solamente al principio de proporcionalidad, ignorando el principio de legalidad, entonces “lo que hoy ha permitido imponer penas por debajo del mínimo legal, el día de mañana podrá servir de base para exceder el máximo de la escala penal. Basarse en una ley anterior es imprescindible para evitar dar lugar a este tipo de interpretaciones. (32)

V.- CONCLUSION: Esta causa ha insumido gran cantidad de años, por cuanto el hecho ilícito ocurrió el 11/12/2007, cuando los imputados M.A.M.; A.D.B.C. y R.O.G. tuvieron intervención en la destinación de exportación ante la Aduana de Buenos Aires, que generó la incoación de estas actuaciones por el delito de contrabando agravado en los términos de los Arts. 864 inciso d), 865 inciso a) y 866 segundo párrafo del CA.

Elevada la causa a juicio oral, tal como se detalló ampliamente “ut supra”, luego de transcurrido un tiempo significativo, en fecha 03/05/2024, el TOPE 1 desestimó los planteos de extinción de la acción penal por afectación de la garantía al juzgamiento en un plazo razonable que formularan los imputados y sus respectivas defensas. Sin embargo, pese a rechazarse los planteos relativos a la pretensión de insubsistencia del proceso por duración irrazonable del mismo, esta última circunstancia ostentó plena gravitación en el marco de la determinación judicial de la pena, esto es, moderar la reacción represiva sin alcanzar el extremo de suprimir la posibilidad de persecución penal, como modo válido de remediar posibles afectaciones a esta mencionada garantía, como se desprenderá de las argumentaciones que se emitirán “infra”.

Posteriormente a dicha desestimación, en fecha 31/05/2024 se acompañó el acta correspondiente al acuerdo de juicio abreviado celebrado por el Representante del MPF, los imputados y las defensas de éstos, correspondiendo destacar que la querellante AFIP-DGA expresó no tener objeciones que formular al respecto.

Luego, el 06/06/2024 se realizaron las audiencias previstas en el Art. 431 bis, apartado 3 del CPPN, llamándose autos para dictar sentencia.

Así las cosas, cabe señalar que el MPF puso de relieve que el acuerdo de juicio abreviado contemplaba en sus términos la morigeración de la acción penal en lo que concierne a su forma de ejecución. Ello, por entender que el paso del tiempo largamente transcurrido tornaba irrazonable la aplicación de pena de prisión de cumplimiento efectivo a los justiciables que, al momento sentenciar se encontraban bajo estándares objetivos, actualmente reintegrados a la sociedad. Por esa motivación, el MPF solicitó la imposición de las previsiones de los Arts. 26 y 27 bis (33) del CP, que se refieren a la condicionalidad de la pena.

Retomando la faceta relativa al rechazo de los planteos de insubsistencia del proceso por duración irrazonable del mismo, el decisorio explica que se ha sostenido doctrinariamente que será deber del Estado compensar esa injerencia extraordinaria. Es que, aún de estimarse inevitable la duración largamente extendida del proceso, debería propugnarse la atenuación de la pena, al menos en lo concerniente a su forma de ejecución. Cuadra destacar que la CSJN, en un supuesto de sustanciación prolongada – desmesurada, entendió que esa situación se equiparaba a una pena en sí misma en razón de los padecimientos físicos y morales que significaban para el encausado, citándose el precedente “MOZZATTI”. Se añade que la atenuación de la pena, en lo atinente a su cumplimiento, se justifica también en razones de equidad y justicia. Así, la interpretación de equidad es procedente cuando se verifica que la literalidad del texto en abstracto, aplicado al caso concreto produce un resultado injusto e irrazonable, que obsta a su progreso. En tal tesitura, la CSJN indicó, en relación a la prisión de cumplimiento efectivo, que razones de equidad y justicia aconsejan al juzgador asumir aspectos de la privación de la libertad que trascienden el límite del enunciado literal de la norma en abstracto (FALLOS: 332:297), correspondiendo apartarse del enunciado legal a fin de reparar sus efectos (FALLOS: 315: 2984 y 1043; 320:1824).

De modo tal que, si bien la conducta endilgada a los imputados M. y P.C. deben ser objeto de reproche penal, la pena a aplicar, no solo su cuantificación sino también su modalidad de ejecución debe respetar los principios de equidad, proporcionalidad y respeto por la dignidad humana, según el preámbulo de la CN en el afianzamiento de la libertad y la justicia, y en los Arts. 15, 16, 18, 19, 28 y 33 de la CN, así como tratados internacionales de derechos humanos, especialmente Art. 5° apartado 6 del Pacto de San José de Costa Rica, Art. 10 apartado 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y, Art. 1° de la ley de Ejecución penal 24.660.

En síntesis, el fallo en trato estatuye que las normas “supra” reseñadas gravitan en el marco de la determinación sancionatoria moderando la reacción represiva sin llegar al extremo de suprimir la posibilidad de persecución penal, como manera válida de remediar posibles afectaciones a la garantía a ser juzgado en un plazo razonable.

Por todo ello, en la especie analizada, se torna irracional la limitación contenida en el Art. 26 del CP, correspondiendo declarar su inconstitucionalidad en este caso concreto, dejando a salvo la legitimidad de su previsión en abstracto.

Tocante a los mínimos de la escala penal de los Arts. 865 y 866 del CA, corresponde decretar su inconstitucionalidad para este caso concreto e imponer las penas pactadas en el marco del juicio abreviado por resultar adecuadas a razones de equidad y justicia, sin desconocer la constitucionalidad de dichas normas en abstracto.

En esa dinámica, el fallo aplica a R.O.G. la pena de tres años de prisión en suspenso, a M.A.M. a cuatro años y diez meses de prisión cuyo cumplimiento se deja en suspenso, y, a A.D.P. C. lo condena a cuatro años y seis meses de prisión, también de cumplimiento en suspenso.

En síntesis, el temperamento asumido por el TOPE 1 se presenta como conspicuamente auspicioso e implica un saludable cambio de criterio, habida cuenta que desestimó la pretensión de los imputados para que se declarara la extinción de la acción penal por duración irrazonable del proceso, es decir, por invocación de la exteriorización de retardo de justicia. Si esta última hipótesis se hubiera concretado, los encartados, autores penalmente responsables de contrabando agravado, además de por la intervención de tres personas, especialmente por tratarse de estupefacientes, con inequívoca finalidad de su comercialización, habrían quedado totalmente desafectados de la causa, a tenor del dictado de sobreseimiento a su favor, eximiéndoselos de responsabilidad alguna. Ello, sin perjuicio de tratarse de un ilícito que es un flagelo universal y que, entre otros matices, ostenta una trazabilidad internacional, como lo denota la circunstancia de que el delito fue descubierto en el extranjero.

La solución a la cual arriba el TOPE 1 aparece como claramente adecuada y equilibrada pues contempla la posición de los justiciables y evita su privación de libertad, pero no los desliga de las consecuencias accesorias de una condena, aunque la misma sea de cumplimiento en suspenso.

Art. 431 bis, 5to. Párrafo del CPPN: La sentencia deberá fundarse en las pruebas en las pruebas reunidas durante la instrucción, y en su caso en la admisión a que se refiere el punto 2, y no podrá imponer pena superior o más grave que la pedida por el MPF. Regirá el Art. 399. Punto 2. Para que la solicitud sea admisible deberá estar acompañada de la conformidad del imputado asistido por su defensor, sobre la existencia del hecho y la participación de aquel, descripta en el requerimiento de elevación a juicio y la calificación legal recaída. A los fines de este Artículo y en cualquier etapa del proceso, pero desde la aceptación del defensor designado, el fiscal podrá recibir en audiencia al imputado y a su defensor, de lo que se dejará simple constancia.

En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda los tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá la información pertinente para formar criterio, pudiendo las partes aportar también prueba útil al efecto.

Art. 864 inciso d) del CA: Enunciado general: Será reprimido con prisión de dos a ocho años... d) el que ocultare, disimulare, sustituyere, desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o exportación.

Art. 865 inciso a) del CA: se impondrá prisión de cuatro a diez años en cualquiera de los supuestos previstos en los Artículos 863 y 864 cuando: a) intervinieren en el hecho tres o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice.

Art. 866 segundo párrafo del CA: Se impondrá prisión de tres a doce años en cualquiera de los supuestos previstos en los Artículos 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier estado de su elaboración o precursores químicos. Estas penas serán aumentadas en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo cuando concurrieren algunas de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), d) y e) del Artículo 865, o cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados o precursores químicos que, por su cantidad, estuviesen inequívocamente destinados a su comercialización dentro o fuera del territorio nacional.

Art. 196 CPPN: El juez de instrucción podrá decidir que la dirección de la investigación de los delitos de acción pública de competencia criminal quede a cargo del agente fiscal, quien deberá ajustar su proceder a las reglas establecidas en la sección II del presente Título. En aquellos casos que la denuncia de la comisión de un delito de acción pública sea receptada directamente por el agente fiscal, o promovida por él la acción de oficio, éste deberá poner inmediatamente el conocimiento de ello al juez de instrucción, practicará las medidas de instrucción ineludibles cuando corresponda, solicitará que recepte la declaración del imputado, conforme las reglas establecidas en la sección II de este título, luego de lo cual el juez de instrucción decidirá inmediatamente si toma a su cargo la investigación o si continuará en ella el agente fiscal.

Art. 294 CPPN: Cuando hubiere motivo bastante que una persona ha participado en la comisión de un delito, el juez procederá a interrogarla; si estuviere detenida, inmediatamente, o a más tardar en el término de veinticuatro (24) horas desde su detención. Este término podrá prorrogarse por otro tanto cuando el magistrado no hubiere podido recibir la declaración, o cuando lo pidiere el imputado para designar defensor.

Art. 354 CPPN: Recibido el proceso, se verificará el cumplimiento de las prescripciones de la instrucción. Para el caso de corresponder la integración unipersonal, el presidente del tribunal procederá al sorteo de las causas entre los tres (3) magistrados, según el ingreso de los casos y bajo un sistema de compensación, de forma tal que la adjudicación sea equitativa. En caso de excusación o recusación del juez del trámite de la causa, la secretaría procederá a reasignar la misma sorteando entre los restantes miembros, con igual criterio de equilibrio en la distribución. Integrado el tribunal, el vocal actuante o el presidente del tribunal, según corresponda, citará al MPF, y a las otras partes a fin de que al término de diez (10) días comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes. En las causas procedentes de juzgados con sede distinta a la del tribunal, el término será de quince (15) días.

BORINSKY, Mariano Hernán - TURANO, Pablo Nicolás - SCHRJIN ALMENAR, Daniel “EL DELITO DE CONTRABANDO” segunda edición ampliada y actualizada, Santa Fe, RIBINZAL – CULZONI EDITORES, 2022, T I, páginas 198 y 199.

BORINSKY, Mariano Hernán y otros, obra citada, P. 203.

CSJN. FALLOS: 4314:451.

CFCP, Sala IV, “GONZALEZ, Ignacio Leonardo”, Registro 2059/13. Resuelta el 23/10/2023.

ESPINAL BRAVO, Marco Antonio “TEORIA DEL NO PLAZO EN LA DURACION DEL PROCESO EN PERU” https://derechopenalonline,com

BASUALDO MOINE, Alejo Osvaldo “LA VICTIMA DEL DELITO TAMBIEN DEBE TENER ACCESO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA” PCRAM Net https://www. Pcram.net>post

Art. 359 CPPN: Vencido el término de citación a juicio fijado por el Artículo 354 y, en su caso, cumplida la instrucción suplementaria o tramitadas las excepciones, el presidente fijará día y hora para el debate con intervalo no menor de diez (10) días, ordenando la citación de las partes y de los testigos, peritos e intérpretes que deban intervenir. Este término podrá ser abreviado en el caso de que medie conformidad del presidente y las partes. El imputado que estuviese en libertad y las demás personas cuya presencia sea necesaria, serán citadas bajo apercibimiento del Artículo 154. Cuando de la preparación del juicio y sus características se infiera que la audiencia de debate se prolongará por más de diez (10) días, el tribunal requerirá la designación de un juez sustituto, quien tendrá las mismas obligaciones de asistencia que los miembros del tribunal y la facultad de interrogar, pero no de participar en las deliberaciones para la resolución de incidencias ni en las previstas en el Artículo 396. A tal efecto la CSJN deberá conformar una lista de conjueces para el supuesto de sobrecarga de tareas por parte de los jueces de cámara del fuero penal. Su designación deberá ser notificada a las partes bajo pena de nulidad a efectos de que se interpongan las recusaciones que se estime pertinente. El Art. 396 del CPPN, expresa: Terminado el debate, los jueces que hayan intervenido en él pasarán inmediatamente a deliberar en sesión secreta, a la que sólo podrá asistir el secretario, bajo pena de nulidad. El Art. 154 del CPPN, expresa: Los testigos, peritos, intérpretes y depositarios podrán ser citados por medio de la policía o por carta certificada con aviso de retorno, o telegrama colacionado. Se los advertirá de las sanciones a que se harán pasibles si no obedecen la orden judicial y que, en este caso, serán conducidos por la fuerza pública de no mediar causa justificada. El apercibimiento se hará efectivo inmediatamente. La incomparecencia injustificada hará incurrir en las costas que causare, sin perjuicio de la responsabilidad penal que correspondiere.

Art. 346 CPPN: Cuando el juez hubiere dispuesto el procesamiento del imputado y estuviere completa la instrucción, correrá vista a la parte querellante y al agente fiscal por el término de seis (6) días prorrogables por otro período igual en casos graves o complejos.

Art. 322 CPPN: La competencia y la integración del tribunal oral en lo criminal federal se rige por las siguientes normas .......II el tribunal oral en ll criminal federal se integrará con un (1) solo juez: ....... 4. si se tratare de delitos cuya pena máxima privativa de libertad en abstracto supere los seis (6) años y no exceda quince (15) años o, en caso de concurso de delitos, ninguno de ellos se encuentre reprimido con pena privativa de libertad que supere dicho monto, salvo cuando el imputado y su defensor requieran la integración colegiada, opción que deberá ejercerse indefectiblemente en la oportunidad prevista en el Art. 349 de este código. El Art, 349, en su inciso 3 prescribe que el defensor podrá en el término de seis (6) días ejercer la opción, cuando corresponda, para la intervención de un tribunal colegiado o unipersonal, con la conformidad del imputado. Al remitirse la causa por simple decreto, en éste deberá mencionarse si el imputado y su defensor se expidieron en los términos del inciso 3. del presente artículo.

PETERSEN VICTORICA, Marcos “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL” 16/07/2010, https://www.diariojudicial.com>new-3742-principio

PETERSEN VICTORICA, Marcos, Artículo citado.

PETERSEN VICTORICA, Marcos, Artículo citado.

PETERSEN VICTORICA, Marcos, Artículo citado.

CORIGLIANO, Mario E. “JUSTICIA ABREVIADA UNA IMPOSICIÖN DE CRFITERIOS EN EL SISTEMA PENAL” https://pensamientopenal.com.ar>2021/03, P. 5.

CORIGLIANO, Mario E. Artículo citado, P. 7.

CORIGLIANO, Mario E. Artículo citado, P. 10.

CORIGLANO, Mario E. Artículo citado, P. 14.

CORIGLIANO, Mario E. Artículo citado, Páginas 34 y 35.

LADEDLFA, Federico ”CONTRABANDO AGHRAVADO, PROBLEMAS DE UNA ESCALA PENAL EXCESIVA”, 06/03/2024, https://repositorio.mpd.gov.ar>jspui>bistrean>pdf ESTUDIOS DE JURISPRUDENCIA ARGENTINA2024.

LADELFA, Federico, Artículo citado, P. 33.

LADELFA, Federico, Artículo citado, Páginas 34 y 35.

LADELFA, Federico, Artículo citado, Páginas 36 y 37.

LADELFA, Federico, Artículo citado, Páginas 41 y 42.

LADELFA, federico, Artículo citado, Páginas 51 y 52.

Art. 27 bis del CP: Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el tribunal deberá disponer que, durante el plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:

Fijar residencia y someterse al cuidado de u patronato.

Abstenerse de concurrir a determinados lugares o relacionarse con determinadas personas.

Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.

Asistir a la escolaridad primaria si no la tuviere cumplida.

Realizar estudios o prácticas necesarias para su capacitación laboral o profesional.

Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia.

Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuada a su capacidad.

Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de su horario habitual de trabajo.

* VOCAL DEL INSTITUTO DE DERECHO ADUANERO Y COMERCIO INTERNACIONAL DE LA ASOCIACION ARGENTINA DE JUSTICIA COMSTITUCIONAL