CONTRABANDO AGRAVADO. DENEGACION DE EXCARCELACION

ABM


Aspecto Fáctico Jurídico. Resolución de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal. Análisis de las Normas Concernientes a la Figura Penal Endilgada. Reflexión Final.
Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE

I.- ASPECTO FACTICO: Como primera aproximación al tema, se destaca que un transportista, conduciendo un camión, Dominio chileno, procedente de la República de Chile, resultó interceptado el 12/12/2019, en la Ruta Nacional número 7, kilómetro 1151, a la altura del Control Integrado Uspallata, Provincia de Mendoza (aduana de cargas pesadas). Ello, por cuanto dicho conductor – el ciudadano chileno, Señor Héctor Andrés ARANCIBIA BRIONES- intentó eludir el control aduanero sin ingresar al mismo, cuadrando destacar que, tras la intervención de las autoridades fronterizas y la comprobación compulsiva de rigor, se secuestró del interior del camión mercadería con un aforo de $ 32.240.964,81 (moneda de la República Argentina), la cual se hallaba en infracción.

Por tal motivo, el Señor juez Federal de la Secretaría “C” del Juzgado Federal de Mendoza número 1, dictó su procesamiento y, en fecha 28/02/2020, rechazó su pedido de excarcelación, dado que, en razón de las circunstancias y naturaleza del hecho imputado, la pena en expectativa permitía presumir la imposibilidad del dictado de una condena de cumplimiento condicional. A ello añade el juzgador de grado, la existencia de medidas probatorias pendientes de producción. Todo ello configura un cuadro contextual que posibilita avizorar que, en el supuesto de que el encausado recuperase su libertad ambulatoria, se patentizaría tanto el peligro de fuga cuanto el entorpecimiento del accionar de la justicia, sostuvo el Señor Magistrado.

Así las cosas, el encartado Héctor Andrés ARANCIBIA BRIONES, dedujo apelación contra la denegatoria “supra” aludida, la cual fue confirmada por la Sala A de la Cámara Federal de Mendoza (CFM).

Para Así decidir, la Sala A de la CFM avaló los aspectos fáctico operacionales de índole objetiva, sustentados por el Juez de grado en orden a las circunstancias en las que acaecieron los hechos, así como la modalidad para cometerlos, el grado de participación de ARANCIBIA BRIONES, la severidad de la pena de prisión atribuida a la figura incriminada y la imposibilidad de un dictado de condena de ejecución condicional.

En ese orden de ideas, la Sala A de la CFM consideró que el cuadro situacional procesal, en lo que concierne a los peligros procesales, habrá de persistir durante el trámite de la causa, a lo cual debe añadirse la petición efectuada por el Representante del Ministerio Público Fiscal, todo lo cual, propendió a la aplicación de la medida de cautela personal más severa contemplada en el ordenamiento legal vigente, que, a su entender, se tornó adecuada en orden a los principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad. Ello, toda vez que, según el criterio de esa CFM, las medidas de coerción establecidas en los incisos a) a h) del artículo 210 del Código Procesal Penal Federal (CPPF), con la excepción del inciso i), se tornaban insuficientes para garantizar la sujeción efectiva del imputado al proceso.

Contra dicha decisión, el defensor particular del procesado dedujo recurso de casación que fue concedido el 23/04/2020.

II.- RESOLUCION DE LA SALA IV DE LA CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL: Arribado el expediente a la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP), este alto tribunal, en el marco de la causa F2M – 39843/2019/18 CF4, Registro 495/29.4, caratulada “ARANCIBIA BRIONES, Héctor Andrés s/ recurso de casación”, se expidió en fecha 4 de mayo de 2020. Estuvo integrado por los Dres. Mariano Hernán BORINSKY y Gustavo Marcelo HORNOS y, en los respectivos considerandos, se expidió del modo que seguidamente se describe. Así, el Sr. Juez Gustavo M. HORNOS dijo que la Sala A de la CFM (Provincia de Mendoza) en fecha 30/03/2020, resolvió no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Héctor Andrés ARANCIBIA BRIONES y, por ello, confirmó lo resuelto por el a-quo en cuanto dispuso no hacer lugar a la excarcelación solicitada en favor de dicho imputado.

Ante ello, el defensor particular del nombrado dedujo recurso de casación, concedido en fecha 23/04/2020.

Para fundamentar su postulación, la defensa de ARANCIBIA BRIONES predicó que la mera alusión genérica al riesgo de entorpecimiento probatorio se torna insuficiente para denegar la excarcelación del encausado, añadiendo que a este último no se le puede endilgar la situación procesal en la que se hallan los demás imputados. Ello, habida cuenta que solamente corresponde evaluar sus circunstancias personales.

Asimismo, formuló reserva del caso federal.

Menciona el Dr. HORNOS que cuadra la habilitación de la feria judicial extraordinaria que fuera decretada como consecuencia de la emergencia sanitaria declarada por la pandemia de coronavirus.

Expresa el voto, tras aludir a la competencia de la CFCP para dirimir el diferendo llevado a su conocimiento, en cuanto la resolución cuestionada se torna susceptible de causar un perjuicio de imposible reparación ulterior, que dicha Alzada constituye el órgano judicial intermedio antes de que, quienes impugnan decisiones de las instancias precedentes deban recurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN).

A lo expuesto, añade el Dr. HORNOS, que la intervención de la CFCP, atento su especificidad, asegura que el objeto a revisar por la CSJN conforme “un producto” más elaborado (1).

Prosigue el voto señalando que el Poder Legislativo Nacional (PLN) al diseñar el catálogo de derechos y garantías ha encabezado el sistema del CPPF estatuyendo pautas concretas en los artículos 210 (2), 221 (3) y 222 (4), a fin de regular uniformemente las restricciones a la libertad durante el transcurso del proceso penal, que fueran implementadas para todo el territorio del Estado Argentino por la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del nuevo CPPF, mediante resolución número 2/2019, del 19/11/2019 (5).

En dicha normativa se reguló concretamente frente a qué circunstancias fácticas verificadas en el proceso se podría presumir el riesgo procesal (artículos 221 y 222 CPPF). Asimismo, en el artículo 210 de dicho Digesto se estableció un minucioso y detallado listado de medidas de coerción personal tendientes al aseguramiento del proceso para aventar el riesgo procesal.

Abocándose al fondo del diferendo, expresa el voto que los argumentos señalados por la Sala A del CFM tendientes a denegar la excarcelación del encausado, se sustentan en pautas objetivas y subjetivas que, abordadas en su integralidad, ponen de relieve la razonabilidad de la presunción de riesgo aludida por el a-quo.

Ello, por cuanto, expuso la CFM, se investiga una presunta organización criminal de al menos 15 personas, que se dedicaría al contrabando desde la República de Chile hacía la Argentina. Asimismo, expresa el voto que, al decir de la CFM, la pesquisa determinó que los transportistas contarían con un doble juego de documentación, siendo uno de ellos apócrifo, para intentar crear la apariencia de que el medio de transporte se hallaría amparado con una carga lícita declarada, lo cual le posibilitaría seguir con la ejecución del plan ante la intervención de funcionarios aduaneros o de gendarmería.

Prosigue mencionando el voto que lidera el acuerdo que resulta evidente la gravedad de la pena en expectativa que pune el delito por el cual se encuentra procesado ARANCIBIA BRIONES, consistente en contrabando agravado por el valor de la mercadería secuestrada en grado de tentativa (artículos 864 inciso a (6), 865 inciso i (7) y 871 (8) de la ley 22.415). Añade, que la escala punitiva, en su mínimo, de los tipos penales enrostrados, permite descartar la procedencia de una eventual condena de ejecución condicional (artículos 221 inciso b del CPPF y 26 del Código Penal (9).

Además de las pautas de tipo objetivo, que denotan la seriedad del delito imputado y la severidad de la pena aplicable para el caso de hipotética condena, cuadra evaluar el pronóstico de riesgo procesal, la naturaleza y características que rodean el hecho investigado y el bien jurídico que este tipo de delito lesiona, que, reitera, operan como circunstancias objetivas que el a-quo ha correctamente evaluado a fin de determinar que corresponde denegar el beneficio de la excarcelación (artículo 221, inciso b CPPF).

Añade el voto que se patentizan circunstancias que permiten avizorar que el imputado podría entorpecer la investigación en el supuesto de que recuperase la libertad (artículo 221 CPPF). Ello tendría incidencia en la producción de las distintas pruebas, dado que la investigación se encuentra en sus albores y queda pendiente la detención de otros miembros de la organización a la que ARANCIBIA BRIONES pertenecería.

Frente a dicho panorama conformado por todas las pautas objetivas y subjetivas evaluadas, debe concluirse que los argumentos sustentados por la Sala A de la CFM se tornan suficientes para catalogar como razonable la existencia de riesgo procesal en estos actuados.

Atento los motivos “supra” encuestados que desembocan en la posibilidad de contaminación de la prueba y la elusión del accionar de la justicia, se torna insuficiente la adopción de otra medida alternativa a la prisión de carácter cautelar que viene cumpliendo el encausado.

Avanza el voto del Dr. HORNOS relevando que, por lo demás, los motivos en los que la Sala A de la CFM devienen de la válida y armónica hermenéutica de las pautas emergentes del Código de rito, con respeto de los principios fundamentales establecidos en la Constitución Nacional (CN) y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, incorporados a la norma fundamental con jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 CN).

A modo de conclusión, expresa el voto en trato, que la defensa de ARANCIBIA BRIONES no ha logrado demostrar los invocados defectos de fundamentación que le asignara a lo resuelto por la Sala A de la CFM, en cuanto dicho colegiado confirma el rechazo del beneficio de excarcelación de aquél.

Por ello, el Dr. Hornos propone al acuerdo, además de la habilitación de la feria judicial extraordinaria, declarar inadmisible el recurso de casación deducido por la defensa, sin costas por haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho de defensa previsto en el artículo 8.2.h. de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (10) y artículo 530 y demás concordantes del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN) (11).

Tiene presente la reserva del caso federal.

Por su parte, el Señor Juez de la CFCP, Dr. Mariano Hernán BORINSKY, dijo que compartía las consideraciones expuestas en el voto antecedente, por lo cual correspondía habilitar la feria judicial extraordinaria, declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas, y tener presente la reserva del caso federal.

Por ello, el tribunal RESUELVE, en lo esencial, declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas (artículo 530 y concordantes del CPPN).

III.- ANALISIS DE LAS NORMAS CONCERNIENTES A LA FIGURA PENAL ENDILGADA: El fallo abordado “supra” tipifica la conducta enrostrada al encausado como contrabando agravado.

A estos fines efectúa el encuadre en los artículos 864 inciso a), 865 inciso i) y 871 del Código Aduanero (CA).

En ese orden de ideas interesa destacar, en primera aproximación, que la hipótesis prevenida en el inciso a) del artículo 864 del CA, no exige el componente de ardid o engaño.

Ello es así, habida cuenta que el inciso a) del artículo 864 CA apunta a la introducción o extracción de mercaderías en horas o lugares no habilitados a ese efecto, o, su desvío de las rutas señaladas al respecto, y, merced a ese mecanismo, se sustrae la misma del control que le corresponde llevar a cabo al servicio aduanero sobre tales actos.

Cuadra destacar que el artículo 116 del CA, establece que -en lo que aquí interesa- la importación y exportación de mercaderías debe efectuarse en las horas, por las rutas y por los lugares que se habilitaren al efecto, previa autorización del servicio aduanero.

Tal como emerge del relato correspondiente al fallo, el encartado intentó evitar el control aduanero, pretendiendo acceder al territorio argentino por un lugar no habilitado.

En lo que hace al conocimiento por parte del autor de la conducta ilícita aludida, en este caso el encartado ARANCIBIA BRIONES, ello queda demostrado fehaciente y objetivamente de la circunstancia de que portaba un doble juego de documentación, uno de características apócrifas, que involucraban a la mercadería en cuestión.

En lo tocante al inciso i) del artículo 865 del CA, se considera como agravante que el valor de la mercadería en plaza sea igual o superior a la cantidad de tres millones de pesos.

Tal como se expuso “supra”, y, sin perjuicio de las manifestaciones que, respecto a este temperamento, se formularán “infra”, cuadra recordar que el monto en plaza de la mercadería introducida en infracción asciende a la suma de pesos 32.240.964,81 (moneda argentina).

Respecto al encuadre dogmático relativo al artículo 871 del CA, cuadra historiar que el mismo reprime la tentativa de contrabando. En esta figura incurre el que, con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

Luego, el artículo 872 del CA estatuye que la tentativa de contrabando será pasible de una pena igual a la que corresponda imponer si el contrabando se hubiese consumado.

Este criterio se sustenta en la reiteración de la casuística, que encuesta que los casos de tentativa son los de mayor frecuencia, y, si llegaran a consumarse serían de muy difícil comprobación.

Amén de la ampliación que se efectuará “infra” en estas breves notas, en torno a los reparos que este criterio normativo ha suscitado, cuadra anticipar que las penas que conminan delitos deben guardar proporción con el daño que los mismos ocasionan al bien jurídico tutelado. Por ello, se ha preconizado que no corresponde penar el daño no consumado a un bien jurídico de la misma manera que se efectuaría si ese daño efectivamente se llegase a consumar

IV.- REFLEXION FINAL: Sin perjuicio de que la resolución emitida por la Sala IV de la Excma. CFCP exterioriza plena consonancia con los parámetros de la ortodoxia técnico jurídica aplicable a la especie en análisis, no puede dejar de soslayarse, tanto el especial momento por el cual está atravesando el Estado Argentino como consecuencia de la pandemia de coronavirus, con su deletérea repercusión sobre el sistema carcelario, cuanto los hechos cotidianos que anotician los medios de comunicación donde, a la par que se conceden excarcelaciones por delitos de muy superior gravedad al juzgado en esta causa, se aplican medidas de morigeración a procesados por hechos que producen significativa alarma social.

Máxime, que la escala penal prevista para el contrabando agravado en los términos del artículo 865, inciso i) del CA, ha sido puesta en tela de juicio por muy destacados tratadistas de la materia aduanera.

Así, los catedráticos han sostenido, a raíz del aumento establecido por la ley 25.986, en orden al mínimo de la pena de este artículo a cuatro años de prisión, que “Según el principio de inocencia previsto en la Constitución Nacional (CN), nadie puede ser penado sin juicio previo, pues todos son inocentes hasta que se demuestre lo contrario. De tal manera, la restricción a la libertad personal durante la investigación no puede ser aceptada como una pena anticipada, pues se trata de una medida cautelar procesal. En este sentido, al aumentar el mínimo de la pena a más de tres años de prisión, se cumple con la pauta objetiva prevista en el artículo 316 del CPPN, que autoriza la privación de la libertad personal durante el proceso, basada en la necesidad de asegurar el cumplimiento de la finalidad de la investigación (descubrimiento de la verdad) y la aplicación de la pena en caso de condena. Esto es, mediante esta pauta, se presume que es más factible que se fugue o que entorpezca la investigación una persona a la que se le imputa un delito con una pena que será de cumplimiento efectivo, que otra a la que se le imputa una pena que quedará sólo en suspenso (si se aplica una pena de más de tres años de prisión, no procede la ejecución condicional). Como ello es así, se advierte que con la reforma en cuestión la única intención del legislador fue impedir que los imputados en orden al delito de contrabando agravado puedan permanecer en libertad durante la tramitación de la causa judicial. Esta situación legislativa resulta de dudosa constitucionalidad, pues no obedece a postura alguna de política criminal ni tiene las finalidades cautelares señaladas. Simplemente busca amenazar con una suerte de pena anticipada. Asimismo, dejando de lado de la idea de disuadir al potencial delincuente del agravamiento de las penas, cabe agregar que …. la práctica demuestra que pueden darse situaciones en las que este rigorismo va a resultar muy injusto …. Luego de la reforma de la CN de 1994, que otorgó jerarquía constitucional a ciertos tratados internacionales de derechos humanos (artículo 75, inciso 22), comenzó a surgir una corriente doctrinaria y jurisprudencial que pretende dar una respuesta más adecuada a la cuestión …. Esta nueva postura rechaza la aplicación automática de la restricción de la libertad personal basada únicamente en la escala penal del delito imputado, considerando que es posible demostrar en cada caso concreto, la inexistencia de presunción de fuga o entorpecimiento de la investigación. ….” (12)

Al hilo del relato que antecede, a lo “supra” expuesto desde un horizonte doctrinario, cuadra añadir que la mercadería en infracción está conformada por prendas de vestir, de donde, la conculcación a la función del servicio aduanero solamente reviste implicancia de orden nominal e impositivo, amén del mediato perjuicio económico para la actividad industrial del rubro de la indumentaria.

Tales componentes no exteriorizan repercusión y alarma social como sí sería el supuesto de armas, elementos explosivos, estupefacientes, etcétera.

Además, a lo “supra” reseñado, corresponde adunar que también exterioriza injerencia la cuestión de la parificación emergente del artículo 872 del CA.

En torno a dicho tópico, se ha postulado para sostener la exorbitancia del fundamento político de la punibilidad de la tentativa de contrabando equiparada al delito consumado (artículo 872 CA), el concepto normativo del límite determinado como garantía expresa de la CN frente al poder estatal de castigar, plasmado en el artículo 19 de dicha ley fundamental.

En efecto, se trata del principio de lesividad que establece limitaciones a la reacción punitiva estatal ante acciones reprochables penalmente, en razón de afectar un bien jurídicamente protegido. Cuadrando agregar que, en esta línea de pensamiento, también resultan punibles los actos de ejecución delictiva que, pese a no implicar consumación, colocan en un peligro real e inminente al bien jurídicamente protegido.

De manera tal que las consecuencias de la tentativa, desde un horizonte de las teorías objetivas, está configurada por la disminución del reproche penal debido a la ausencia de daño efectivo al bien jurídicamente protegido. Por ello, el CP, en el abordaje de los artículos 42 a 45, tabula una pena disminuida.

Haciendo abstracción de los postulados generales del CP, el CA estatuye en el artículo 872 que la tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que correspondan al delito consumado.

La parificación de la tentativa de contrabando con el delito consumado reconoce un sustento práctico. Ello es así, toda vez que, los actos de tentativa son los de mayor frecuencia comisiva que, en el supuesto que se consumaran, serían de muy difícil descubrimiento. Ello, pues, dicha consumación necesariamente implicaría el éxito del plan delictual.

A esta altura interesa destacar que, al decir de la autora CARRERAS JURADO, Trinidad, “Desde luego que entender que el caso concreto encuadra en las previsiones del artículo 871 (CA) habilita a la parte defensiva a interponer planteos a fin de cuestionar la inconstitucionalidad del artículo 872. Ello en razón de avizorar un panorama menos gravoso para su asistido/a en la determinación de la pena, situación que puede llevar incluso hasta la posibilidad de descartar una pena de prisión efectiva” (13).

Si bien, como expresa la autora, la jurisprudencia de manera mayoritaria se ha pronunciado avalando la constitucionalidad del artículo 872 del CA, invocando, amén de las circunstancias fáctico operativas delineadas en orden a la dificultad de la punición cuando el contrabando llega a consumarse, el principio de especialidad de la materia aduanera, se torna conspicuamente ilustrativo el voto del ex ministro de la CSJN, Dr. Eugenio Raúl ZAFFARONI, en autos caratulados “BRANCHESSI, Manuela Alejandra”, donde expresó en lo esencial, tal como lo rescata la Dra. CARRERAS JURADO, que las leyes penales se encuentran consideradas por el principio de lesividad, receptado en el artículo 19 de la CN. Que, la afectación del bien jurídico protegido admite grados en cuanto a su intensidad, donde citó a los tratadistas Carlos NINO y FEUERBACH, PAUL JOHANN, de cuyos razonamientos dogmáticos se desprende que el crimen consumado ostenta una connotación de punibilidad de superior graduación que el emprendido y que, este último alcanzará un rango de mayor punibilidad cuanto más próxima a la consumación hubiese concluido la acción consistente en la tentativa. Luego, el ex ministro ZAFFARONI citó a BECCARIA, refiriendo que “aunque las leyes no castiguen la intención, no por eso, deja el delito comenzado de merecer una pena, si bien menor que la que corresponde a la ejecución misma del delito”. Por ello, refirió el voto del Dr. ZAFFARONI, que debían analizarse los fundamentos tenidos en cuenta por el PLN acerca de que debían equipararse las penas, para verificar si ello se aparta de los principios de la CN. En ese orden de ideas dijo el voto (“BRANCHESSI”) “suele señalarse que ese modo de regulación responde aun principio de antiguo arraigo …. en razón de que el delito de contrabando en los casos más usuales no permitiría diferenciar a la tentativa de la consumación como sí ocurre en los delitos comunes, lo que justifica el apartamiento de las reglas que rigen el llamado derecho penal nuclear en materia de tentativa …. Tal argumento resulta endeble, por cuanto es claro que las consecuencias que produce una tentativa de elusión del control aduanero resultan ser diferentes a las que genera la burla consumada en esa función específica”, añadiendo que “la equiparación punitiva en cuestión encuentra también una explicación distinta que se apoya en un fundamento de orden práctico …. Los casos de mayor frecuencia comisiva serían actos de tentativa y que si éstos se consumaran resultarían de muy difícil comprobación o descubrimiento posterior …. Mas, si ello es así, la entidad de la respuesta punitiva …. No respondería entonces al contenido del injusto de la acción delictiva sino a dificultades de naturaleza policial o procesal que aparecen cuando la maniobra se ha consumado, lo cual no tiene que ver con la estructura del ilícito en sí …. La acción de contrabando que solo queda en grado de tentativa, no genera el mismo nivel de afectación del bien jurídico que el producido por el que sí ha alcanzado la consumación …. En consecuencia, los argumentos dados a efectos de conferir fundamento al criterio que iguala la respuesta punitiva …. No resultan respetuosos de los principios constitucionales de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad de la pena. …. ”

Este criterio, según el cual la aludida parificación no supera el umbral de constitucionalidad, ha sido netamente minoritario en el ámbito de casación. Solamente la Sala II de la CFCP, con voto de los Dres. LEDESMA y SLOKAR, ha declarado la inconstitucionalidad del artículo 872 del CA, en el marco de los autos “ORTUÑO SAAVEDRA, Fabiana Anir s/ recurso de casación”.

Consustancial con los conceptos vertidos por la autora CARRERAS JURADO, en orden a la referencia del criterio jurisprudencial y doctrinario que cuenta con más adeptos en torno a la constitucionalidad de la parificación punitiva plasmada en el artículo 872 CA, cuadra recordar que en la causa número 14755, caratulada “ISLAVIEVA, TSVETANKA A.; KIRADZAHISKA, KAMELYA s/ recurso de casación”, según fallo dictado por la Sala IV de la CFCP, en fecha 17/10/2012, el Señor Defensor Oficial dedujo la inconstitucionalidad de la aludida norma, con sustento en el voto del ex ministro de la CSJN, Dr. ZAFFARONI, en “BRANCHESSI”. En aquel caso, el voto del Dr. Mariano Hernán BORINSKY, que lideró el acuerdo, sostuvo que la equiparación de penas emergente del artículo 872 CA no vulnera ninguna garantía constitucional pues, la equiparación aludida reconoce como fundamento una razón objetiva de tratamiento diferenciado que no se presenta como arbitrario, sino que es la consecuencia de la utilización de la discreción del PLN y propia del debate que se efectúa en su seno. Asimismo, sostuvo dicho Magistrado de Alzada en ese voto, que se trata de cuestiones de política criminal, ajenas al pronunciamiento jurisdiccional. Por ello, continuaba explicando el Dr. BORINSKY, la asunción de un temperamento adverso a los lineamientos del artículo 872 CA, implicaría una invasión del Poder Judicial a la zona reservada a otros poderes, de acuerdo a la regulación de competencias establecida en la CN. En dicha causa “ISLAVIEVA” expresó el voto del Dr. BORINSKY que no es que se haya introducido una modificación al concepto de tentativa, sino que se adoptó una escala penal distinta a la de los delitos comunes, derivada de razones de política criminal, atento a las particularidades de la actividad aduanera, pues la mera tentativa coloca en riesgo al bien jurídico protegido, aspecto que, de por sí, justifica la parificación punitiva (14).

De acuerdo al panorama actual, con la salvedad de que una causa se dirima por ante la Sala II de la CFCP, y la parte acusadora no obtenga la apertura de un recurso extraordinario ante la CSJN, cualquier planteo de inconstitucionalidad respecto a la parificación punitiva entre la tentativa y el delito de contrabando consumado, recibirá un tratamiento desestimatorio.

Por cuanto la Dra. CARRERAS JURADO, en su brillante artículo, anticipa la posibilidad de una próxima reforma legislativa en torno a disposiciones relativas al delito de contrabando, que obviamente involucraría al aspecto de la parificación en trato, aparece como plausible efectuar una somera síntesis del Decreto dictado por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) número 103/17, mediante el cual se creó la Comisión para la Reforma del CP. El mismo, estructura el CP en tres Libros; el Primero, aborda las “DISPOSICIONES GENERALES”; el epígrafe del Segundo Libro es “DE LOS DELITOS”, y, el Libro Tercero se aboca al tratamiento de los “DELITOS CONTRA EL ORDEN INTERNACIONAL”.

En el Capítulo XVII del Libro Segundo, desde el artículo 354 hasta el artículo 378, inclusive, se efectúa el tratamiento de los DELITOS ADUANEROS.

En lo que a estas breves notas interesa, cuadra consignar que el artículo 362 del Proyecto reza “La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que correspondan al delito consumado”

Esta norma coincide con la actual prevista en el artículo 872 del CA.

Desde estas columnas, al efectuar una breve síntesis de la reforma plasmada en el Decreto PEN 103/17, se expresó que dicha parificación entre la tentativa de contrabando y el delito consumado se sustenta en un criterio de orden pragmático. Tal temperamento se asumía bajo el argumento de que la casuística de mayor frecuencia comisiva reside en los actos de tentativa que, en el supuesto de que se consumaran, resultarían de dificultosa comprobación y punición. Por ello, para soslayar la regla de menor punibilidad regulada en el artículo 44 del CP, se debió preconizar, además de cuestiones de política criminal, que la especialidad y las particularidades de la materia aduanera, admitían una regulación propia. A su turno, quienes argumentaban un fundamento de orden dogmático, sustentaban el criterio de la equiparación apuntalada en que el reproche reside en la representación del autor, no correspondiendo propiciar una menor punibilidad merced a la producción de un hecho causal, como es el resultado, que debe catalogarse como una mera consecuencia de su accionar. (15).

Se torna de interés consignar que, en el Anteproyecto de Reforma del CP, emergente del Decreto PEN 678/12, si se analiza el tópico en trato desde un horizonte axiológico, cuadra poner de relieve que el mismo se adscribía a los postulados garantistas pues, eliminaba la tentativa de contrabando como figura autónoma, lo cual, obviamente, obstaba a la parificación aquí abordada y se aplicarían los principios generales del CP respecto a dicha tentativa.

Si a las controversias doctrinarias, e, incluso de orden jurisprudencial, que generan las normativas aduaneras brevemente abordadas, se aduna que la postulación de la defensa en esta especie convocante se apontocó en que, el Señor Juez Federal de Primera Instancia de Mendoza hizo referencias genéricas sobre el riesgo de hipotético entorpecimiento probatorio y las posibilidades de elusión del accionar de la justicia por cuenta del encartado, a lo cual cuadra añadir que, pese a que ARANCIBIA BRIONES era un simple conductor del vehículo que portaba la mercadería de contrabando, homologó sus capacidad de interferencia con la de mentores de la organización que concretó la logística respecto a la comisión del ilícito, puede naturalmente concluirse que, en determinadas casuísticas, la aplicación de normativas severas, propende a la instauración de un resultado asimétrico para ciertos justiciables en relación a otros que, incluso, han cometido delitos catalogados, por la común opinión, como de suprema gravedad y repercusión social e institucional.

Ello se expresa sin perjuicio de asumir que el Señor Representante del Ministerio Público Fiscal exteriorizó una actitud requirente en orden al dictado de la medida cautelar y que, la hermenéutica desplegada en las sucesivas instancias, si bien estuvo connotada de un criterio rigorista, no se ha apartado de la normativa legal.

NOTAS:

  1. CSJN, “GIROLDI”.

  2. Artículo 210 del CPPF: MEDIDAS DE COERCION: El representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al Juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición combinada de …. J- la prisión preventiva, en caso de que las medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines indicados ….

  3. Artículo 221 del CPPF: PELIGRO DE FUGA: Para decidir acerca del peligro de fuga se deberán tener en cuenta, entre otras, las siguientes pautas: a. Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; b. Las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado del procedimiento, la posibilidad de condenación condicional, la constatación de detenciones previas y la posibilidad de declaración de reincidencia por delitos dolosos; c. El comportamiento del imputado durante el procedimiento en cuestión, otro anterior o que se encuentre en trámite; en particular, si incurrió en rebeldía o si ocultó o proporcionó falsa información sobre su identidad o domicilio, en la medida en que, cualquiera de estas circunstancias, permitan presumir que no se someterá a la persecución penal.

  4. Artículo 222 del CPPF: PELIGRO DE ENTORPECIMIENTO: Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha de que el imputado: a. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; b. intentará asegurar el provecho del delito o la continuidad de su ejecución; c. Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos; d. Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; e. Inducirá o determinará a otros a realizar tales comportamientos, aunque no los realizaren.

  5. PLN. Resolución número 2/19 de la Comisión Bilateral de Monitoreo e Implementación del Nuevo CPPF: Ciudad de Buenos Aires, 13/11/2019 …. Resuelve: Artículo 1°. Implementar los artículos 19, 21, 22, 31, 34, 54, 80, 81, 210, 221 y 222 del CPPF, disponiendo su implementación a partir del tercer día hábil posterior a la fecha de publicación de esta resolución en el Boletín Oficial, para todos los tribunales con competencia en materia penal de todas las jurisdicciones del territorio nacional …. Artículo 2°. Iniciar el proceso de implementación territorial del CPPF para su aplicación integral en todas las causas que se inicien en las jurisdicciones de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, y de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, conforme el cronograma que esta Comisión Bicameral establezca en coordinación con el Ministerio de Justicia Derechos Humanos de la Nación, el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial e la Nación, la Procuración general de la Nación y la Defensoría General de la Nación …. Artículo 3°. Regístrese, comuníquese a la CSJN, al Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, a la CFCP, a la CNCP, al Ministerio de justicia y Derechos Humanos de la Nación, a la procuración General de la Nación y a la Defensoría General de la Nación …. Fecha de publicación 19/11/2019.

  6. Artículo 864, inciso a del CA (Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que): importare o exportare mercaderías en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas señaladas para la importación o la exportación o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos.

  7. Articulo 865, inciso i del CA (Se impondrá prisión de cuatro a diez años en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando): el valor de la mercadería en plaza o la sumatoria del conjunto cuando formare parte de una cantidad mayor, sea equivalente a una suma igual o superior a pesos tres millones.

  8. Artículo 871 del CA: Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

  9. Artículo 26 del CP: En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad del condenado, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en el caso de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese de los tres años de prisión. No procederá la condena condicional respecto a las penas de multa o inhabilitación.

  10. Artículo 8.2.h de la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: …. h) Derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.

  11. Artículo 530 del CPPN: Toda resolución que ponga término a la causa o a un incidente deberá resolver sobre el pago de las costas procesales.

  12. Alsina, Mario Á – BAREIRA, Enrique C. – BASALDUA, Ricardo Xavier – COTTER MOINE, Juan P. – VIDAL ALBARRACIN, Héctor G. “CODIGO ADUANERO COMENTADO”, ABELEDO PERROT, Buenos Aires, 2011, Tomo III, páginas 167 y 168.

  13. CARRERAS JURADO, Trinidad del Huerto, “EL DELITO de CONTRABANDO Y SU TENTATIVA ¿MERECEN LA MISMA PUNIBILIDAD?” sitio web www.saij.gob.ar.>contrabando-bien-juridico-protegido.

  14. BASUALDO MOINE, Alejo Osvaldo “CONTRABANDO. EQUIPARACION PUNITIVA DE LA TENTATIVA CON EL DELITO CONSUMADO”. www.pcrramnet>post.

  15. MARINELLI, Claudia – BASUALDO MOINE, Alejo Osvaldo “LOS DELITOS ADUANEROS EN EL ANTEPROYECTO DEL CODIGO PENA” www.pcramnet


Titular del ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO

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