TRANSPORTE DE ESTUPEFACIENTES. ABSOLUCION POR AUSENCIA DE ACUSACION FISCAL

ABM


Cuestion factica y encuadre jurÍdico procesal - Acuerdo entre la imputada y el Ministerio Publico Fiscal - Sentencia del Tribunal Oral Criminal Federal de Neuquén - Somero analisis de la orientacion de perspectiva de genero en razon de la argumentacion del Ministerio Público Fiscal - Breve concepto del estado de necesidad justificante - Conclusión.
Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE (Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional)

I.- CUESTION FACTICA Y ENCUADRE JURIDICO PROCESAL: Una mujer, que se trasladaba como pasajera desde nuestro país hacía la República de Chile, intentó egresar sustancia estupefaciente (2,72 kg. de clorhidrato de cocaína) oculta entre su ropa, siendo detectada tal maniobra en zona primaria aduanera. Dicho accionar represivo se llevó a cabo en un operativo conjunto efectuado por efectivos de Gendarmería Nacional y personal de AFIP – DGA, en el Paso Internacional “CARDENAL ANTONIO SAMORE”, teniendo como objetivo un transporte público automotor de pasajeros de la empresa “VIA BARILOCHE”, Procedente de San Carlos de Bariloche con destino final la Ciudad de Osorno (CHILE), para lo cual se utilizó un can anti narcóticos el cual detectó la sustancia prohibida. Al poner en conocimiento de las autoridades judiciales las circunstancias referidas, el hecho fue calificado por el Ministerio Público Fiscal competente en la etapa de instrucción como delito de contrabando de exportación agravado por tratarse de estupefacientes, en grado de tentativa, por cuenta de la encausada, Sra. Nora CARDOZO, en calidad de autora, resultando aplicables los artículos 866 1° párrafo en función de los artículos 863 y 875 del Código Aduanero (CA) y artículo 45 del Código Penal (CP). Dicha conducta se tipificó como tráfico de estupefaciente en la modalidad de tenencia con fines de comercialización, en calidad de autor (artículo 5 inciso “C” de la ley 23.737 y artículo 45 del CP).

II.- ACUERDO ENTRE LA IMPUTADA Y EL MPF: El 8 de julio de 2021, quedó constituido el Tribunal Oral Criminal Federal (TOCF) de Neuquén, integrado de manera unipersonal por el Dr. Orlando Arcángel COSCIA, para dictar sentencia -vía ZOOM- en la causa “CARDOZO, Nora s/ infracción ley 23.737” (Expediente 440/2019/TO1), con intervención del Dr. Miguel A. PALAZZANI, por el MPF, de la acusada, Sra. Nora CARDOZO y el Sr. Defensor Oficial, Dr. Germán N. GARCIA, observándose las reglas del proceso abreviado.

Previamente, se instrumentó un acuerdo entre la defensa de la encausada y el MPF. En el mismo, el Sr. fiscal General, en lo esencial, expresó que “Guiarán su enfoque del caso diversos principios constitucionales y convencionales, entre ellos, el de mínima intervención penal y última ratio, de racionalidad en el ejercicio del poder penal del Estado y de protección de la mujer”.

Preconizó el Sr. fiscal General que se torna de plena aplicación al caso el artículo 9 inciso d) de la ley 27.148 (1), orgánica del MPF, que obliga a requerir la aplicación justa de la ley, procurando el resguardo equilibrado de todos los valores y principios jurídicos vigentes y el ejercicio racional y ponderado del poder penal del Estado. Prosigue señalando que el caso se analizará a la luz de lo dispuesto el 22/11/2019, por Resolución número 2/2019 de la Comisión Bicameral de Monitoreo e implementación del nuevo Código Procesal Penal Federal (CPPF) a la luz de lo que precisan los artículos 19, 21, 22, 31, 34, 54, 81, 82, 210, 221 y 222 de dicho cuerpo legal adjetivo (2), concerniente a todos los tribunales con competencia en materia penal en todas las jurisdicciones federales del Estado Nacional.

Así, rememora que el artículo 22 del CPPF estatuye que juzgadores y representantes del MPF procurarán resolver los conflictos derivados del hecho punible otorgando prioridad a las soluciones que mejor se adecúen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social.

A ello añadió que para la solución de la especie convocante “tendrá en consideración la condición de víctima (estructural) de l Sra. C, ante la falta de acceso oportuno a los bienes económicos, culturales y sociales (artículos 1, 18, 19, 75 inciso 22 de la Constitución Nacional [CN] (3), Convención Interamericana de la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y el Pacto Internacional Económicos, Sociales y Culturales.

Por ello, continúa expresando, el MPF retirará la acusación contra la Sra. C., toda vez que tiene por acreditado un estado de necesidad justificante [artículo 34 inciso 3 del CP] (4), en base a la situación de vulnerabilidad que atraviesa, así como la necesidad de brindar una solución urgente y apremiante al problema de salud que padecía y padece su hijo.

Luego, al abordar la situación socio ambiental de la imputada, adujo que la misma se halla en contexto de vulnerabilidad y extrema necesidad, por lo cual es una mujer que pertenece a un sector socialmente desfavorecido, que se encuentra en situación desesperante y de extrema necesidad ante la imposibilidad económica de costear una cirugía de alto riesgo a la que debía someterse su hijo, como, asimismo, la presión que recaía sobre ella por su condición de principal sostén económico y emocional de la familia. Expresa el Sr. fiscal General que terceras personas, abusando de su extrema vulnerabilidad, la utilizaron para transportar estupefacientes a efectos que, de esta manera, su hijo reciba la atención médica adecuada.

Por todo ello, afirma que no quedan dudas al MPF interviniente que la Sra. C. realizó un trabajo de transporte de drogas en condición de mula.

A todo lo hasta aquí relatado, añadió el Sr. fiscal General que una decisión judicial que carezca de perspectiva de género es inadmisible a la luz de las obligaciones asumidas por el Estado Nacional con relación a la protección de las mujeres (artículos 1.2 incisos a, b, c, d, f de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (5) y artículo 75, inciso 22 de la CN).

Concluye el Sr. fiscal General mencionando que “En las condiciones que ha sido posible reconstruir y teniendo en cuenta la totalidad de las probanzas de autos, una decisión respetuosa de los compromisos internacionales asumidos por el Estado en materia de igualdad de género y de erradicación de la violencia y discriminación contra las mujeres, indica, en estas excepcionales circunstancias del caso, que N.C. actuó bajo un estado de necesidad justificante al verse obligada a transportar estupefacientes en su cuerpo para posibilitarle a su hijo el acceso a un adecuado tratamiento médico. Por los argumentos vertidos…. no formulará acusación contra la Sra. N.C., toda vez que se tiene por acreditado un estado de necesidad que justificó su conducta (artículo 34 inciso 3 del CP) solicitando en consecuencia su absolución”.

Al relato efectuado por el representante del MPF, Dr. Miguel A. PALAZZANI, el defensor oficial, Dr. Gerardo N. GARCIA añadió detalles de la situación socio ambiental de su asistida, remitiéndose a la documentación arrimada a los fines del respaldo probatorio pertinente, y, expuso taxativamente la aceptación y ratificación del acuerdo arribado oportunamente con la fiscalía General.

A su turno, la encartada, Sra. N.C., manifestó comprender todo lo acordado y expresó conformidad con la postulación relativa a la solución del caso.

III.- SENTENCIA DEL TOCF DE NEUQUEN: El Sr. Magistrado del TOCF de Neuquén, Dr. Orlando Arcángel COSCIA, anuncia que receptará la posición asumida por el Sr. fiscal General, habida cuenta que su argumentación supera el estándar mínimo de fundamentación puesto a cargo del MPF y, por ende, cuadra aceptar su postura como titular de la acción penal pública. Tal línea de pensamiento se preconiza en razón de la división de funciones que establece la CN y leyes dictadas en su consecuencia, donde se encuentra incluida la del MPF de la Nación, el rito procesal penal vigente, jurisprudencia aplicable, tanto de la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP) y la Corte Suprema de justicia de la Nación (CSJN) y criterios doctrinarios aplicables.

En esa tesitura, encontrándose el modelo de enjuiciamiento criminal encaminado hacia el sistema acusatorio pleno, la etapa del debate materializa principios que no sólo aparecen como heterónomos de un imperativo meramente legal, sino que configuran verdaderos recaudos de orden constitucional (artículos 18 y 24 (6) y convencional (artículo 8.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (7); artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (8); artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre (9), y, artículo 11 de la declaración Universal de los Derechos Humanos (10). Es por ello que la función jurisdiccional que compete al tribunal de juicio está limitada por los términos del contradictorio, habida cuenta que cualquier ejercicio que exorbite el ámbito trazado por la controversia jurídica, atenta contra la esencia de la etapa acusatoria de este modelo de enjuiciamiento penal. En esta orientación, el fallo en análisis, destaca que la CSJN en “QUIROGA” (Fallos: 327:5863 del 23/12/2004 señaló que “Si el acusador declina la prosecución del proceso, el juzgador no puede suplantarlo en su rol sin romper el juego de equilibrio entre las partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantías que la CN y la ley consideran vigentes desde la imputación”. Esto último es así, toda vez que el principio de imparcialidad exige que el rol del órgano que postula la acusación provenga de un tercero distinto de quien debe juzgar.

El pronunciamiento cita la conceptualización de la Tratadista María Angélica GELLI respecto al artículo 18 de la CN: “El principio constitucional de defensa en juicio de la persona y los derechos requiere, en materia penal, la pertinente acusación previa a la condena …. La exigencia de acusación, como forma sustancial de todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito contenga distingo alguno respecto a quien la formula” -comentario artículo 120- (GELLI, María Angélica “CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA COMENTADA Y CONCORDADA”, páginas 320 y 585, Tomo I y II. Editorial LA LEY, Buenos Aires, 2011).

Es criterio de la CSJN que “El tribunal no puede condenar si el fiscal, durante el debate, solicitó la absolución del imputado”, menciona taxativamente el fallo en análisis.

Luego, señala el fallo del TOCF de Neuquén, que de los conceptos “supra” expuestos, de los cuales no cuadra apartarse, atento la etapa procesal por la que atraviesa el proceso, surge que corresponde absolver libremente a la imputada por falta de acusación fiscal.

Por lo tanto, prosigue el juzgador del TOFC de Neuquén, será declarado admisible el juicio abreviado anexo y, según posición del acusador oficial, se dictará la liberación de la imputada del hecho por el cual fuera procesada y citada a debate, liberación que alcanza también a su persona del actual estado de detención que sufre.

Finalmente, el Magistrado del TOFC de Neuquén, Dr. Orlando A. COSCIA, quien lo integra unilateralmente, FALLA: Primero: Declarar admisible el concordato presentado por las partes y en consecuencia homologarlo en esta sentencia.

Segundo: Absolver de culpa y cargo a N.C. …. en orden al delito de tráfico de estupefacientes en modalidad de tenencia con fines de comercialización, en calidad de autor; por falta de acusación fiscal, sin costas (artículos 5 inciso “c” de la ley 23.737 (11) y 45 del CP (12); artículos 402 (13) y 530 (14) del CPPN …. Sexto: Regístrese, notifíquese y firme que sea el fallo, practíquense las comunicaciones de rigor …. Dr. Orlando A. COSCIA. Juez de Cámara TOCF de Neuquén. Ante mí: Dr. Víctor Hugo CERRUTI. Secretario de Cámara. TOCF de Neuquén.

IV.- SOMERO ANALISIS DE LA ORIENTACION DE PERSPECTIVA DE GENERO EN RAZON DE LA ARGUMENTACION DEL MPF: El Sr. fiscal General, Dr. Miguel A. PALAZZANI, a efectos de sustentar su criterio de abdicar de la acusación en la etapa del debate, parte de la premisa de percibir a la imputada, Sra. N.C., sumida en un estado integral connotado de plena vulnerabilidad, que lo persuade a enfocar su función acusatoria con orientación de perspectiva de género. Dicha conceptualización desemboca en un temperamento que propende de una manera objetiva e incontrastable a la aseveración que el hecho enrostrado debe encuadrarse en la órbita de un estado de necesidad justificante.

Sentado lo que antecede corresponde destacar que la mención perspectiva de género hace alusión a un mecanismo conceptual que denota que el componente disímil entre mujeres y hombres, además de exteriorizarse en el aspecto biológico, se muestra evidente en las diferencias socio culturales que, desde tiempo inmemorial, le ha sido atribuido al colectivo femenino.

Contra esa situación, actualmente catalogada como una anatematización, el juzgamiento connotado de perspectiva de género posibilita mutar las pautas de aplicación e interpretación jurídica, operando de una manera contextual sobre dicha problemática. Tal enfoque posibilita desarrollar la actuación concerniente a la persona femenina en el ámbito atinente a ella en el sustrato fáctico -genérico y específico- que encuadra el diferendo convocante y las normas jurídicas concernientes al mismo, con un temperamento superador que modifica totalmente la tendencia androcéntrica imperante hasta finales del siglo XX.

Como detalla la autora Lucía AVILES, se percibe una desigualdad de género globalizada, que ha naturalizado la violencia frente a las mujeres, que se relaciona con otras segregaciones (raza, edad, diversidad, etc.).

Ello es así, habida cuenta que en ámbito jurídico las mujeres han sido excluidas en el proceso de creación, aplicación e interpretación de las normas, como consecuencia de la escisión de ellas en la vida política, lo cual, de un modo sistemático, vedó su injerencia participativa en la formación de las leyes, circunstancia que determinó que los derechos del colectivo femenino fueran ignorados tanto en las políticas públicas cuanto en las normas jurídicas.

Ante ese sustrato fáctico jurídico endémico, la Tratadista Lucía AVILES señala que juzgar con perspectiva de género implica “Transformar las prácticas de aplicación e interpretación del derecho, y, actuar de una manera global sobre el conflicto jurídico. Permite actuar sobre las personas, sobre los hechos y sobre la norma jurídica, aplicando una visión crítica de la realidad. Es un método crítico de la norma jurídica, tanto sustantiva como procesal, así como una expresión en las relaciones, desvinculado de estereotipos y roles discriminatorios universales, que evita contribuir a su perpetración” (15)

De modo tal que, la aplicación de la perspectiva de género como método jurídico requiere constatar la exteriorización de una relación desequilibrada de poder. Por ello, luego de detectar que una persona se halla en situación de desigualdad por razón de género, deben adoptarse especiales medidas de protección. Y, ante ese contexto de desigualdad, el juzgador debe interpretar los hechos de modo neutral y des connotados de estereotipos discriminatorios para deconstruir la norma jurídica cuestionando su pretendida neutralidad, argumentando al sentenciar las desigualdades detectadas para así generar un precedente que propenda a la apertura de camino a otros casos similares. (16)

Cuadra destacar que el involucramiento en esta temática implica la exigencia al Poder Judicial de desplegar un razonamiento connotado de una lógica diferente a la preconizada en épocas pretéritas buscando el objetivo de remover los impedimentos atentatorios contra la igualdad efectiva. (17)

En este orden de ideas cuadra señalar que la implicación de mujeres en situación de vulnerabilidad con mercados ilegales de drogas, muestra coincidencia con la transformación de las estructuras familiares, donde las mujeres aparecen como cabeza de familia. Empero, de adverso con esto último, la tasa de criminalización y las elevadas penas aplicadas, ponen de relieve normas e interpretaciones jurídicas que, al no admitir matices en los tipos de participación, ni en la graduación de la lesión al bien jurídico afectado, configuran un criterio judicial discriminatorio en razón del resultado. Sucede que, merced a dicho temperamento, se desemboca en una aplicación desigualitaria del derecho, dado su impacto inequitativo en el colectivo femenino.

Es por esta última razón que en el proceso evolutivo de la observancia de los derechos humanos a nivel internacional se preconiza la imperiosa necesidad de incluir un enfoque de género en aquellos procesos de investigación que involucran a mujeres, reconociendo como objetivo la destitución de conceptos estereotipados y sesgos distorsionados que desembocan en una grave afectación del derecho a alcanzar un acceso a la justicia sin discriminación, buscando soslayar de modo contundente la orientación de menoscabo enfocada hacia las imputadas. De allí que los organismos de derechos humanos insisten sobre el deber de los operadores judiciales de intensificar las herramientas de perspectiva de género cuando una mujer acusada denuncia situación de vulnerabilidad.

Otro aspecto que se exterioriza como consustancial con la situación de vulnerabilidad del colectivo femenino que se abarca en estas breves líneas, está dado por el cuestionamiento a la tipicidad objetiva. Al respecto, la ley 23.737 abarca todas las etapas de la cadena del tráfico de drogas, cuestión que involucra gran cantidad de conductas concernientes al contacto con la sustancia estupefaciente.

Por ello, respecto a la tenencia simple o para consumo personal, corresponde evaluar el alcance de la acción típica. En consonancia con esta línea de argumentación, corrientes doctrinarias innovativas han preconizado un giro en el concepto tradicional, sosteniendo que, a despecho de que se ostente una relación fáctica con la sustancia estupefaciente, al no encontrarse ésta dependiendo del accionar y voluntad de quien la detenta, no se tipifica la tenencia si no se registra un vínculo de poder y control respecto a dicho material. Así, cuando una mujer actúa como “mula”, controlada para que entregue la droga, no pudiendo desistir de dicho objetivo en razón de su estado de vulnerabilidad, no se exterioriza un control efectivo, actual y concreto que la faculte para decidir de un modo autónomo sobre el destino de aquella. (18)

Al hilo del relato que antecede, cuadra concluir que, efectuar un enfoque que contemple la perspectiva de género en el juzgamiento de mujeres que se relacionan con el tráfico de drogas en razón de su situación de vulnerabilidad, conlleva a la adopción de una posición jurídica proclive a sustentar -en el abordaje del cuestionamiento en el ámbito de la antijuridicidad- que prepondera, en el accionar de la incriminada, un estado de necesidad justificante.

V.- BREVE CONCEPTO DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE: En una primera aproximación al acápite convocante, cuadra recordar que el CP establece que es impune quien “causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño” (artículo 34, inciso 3°) Doctrinariamente, dicha hipótesis es un estado de necesidad pues el agente, que de ese modo actuó, lo hace en situación de urgencia, lo cual, lo compele a producir un resultado típico a fin de evitar un daño mayor.

Continuando con la descripción genérica de esta hipótesis, se trata de una causa de justificación.

Esto es así, por cuanto el agente obra para resguardar un bien de valor que es preponderante para el derecho.

Empero, dicha impunidad no opera en el supuesto que el agente no hubiese sido extraño a la generación del peligro respecto al bien de mayor jerarquía.

Debe recordarse que los intereses en juego en el estado de necesidad justificante (el que se protege y el que se sacrifica) son, ambos, bienes jurídicamente protegidos.

En esta línea de ideas, el ordenamiento jurídico faculta al agente con la potestad de dar solución al conflicto, declarándolo impune si opta por salvar el bien de mayor valor, incluso ejecutando una acción que la norma jurídica califica como delito y que, como tal, va a originar una consecuencia negativa. Esto último configura el mal menor al que hace alusión el artículo 34 inciso 3° del CP. (19)

Abordando la hipótesis del estado de necesidad justificante en la órbita de los hechos ilícitos relacionados con el universo de los estupefacientes, cuadra señalar, como un componente conspicuamente típico, cuando la autoría recae sobre mujeres, la situación de vulnerabilidad endémica de estas últimas, cuya voluntad resulta captada por diversas organizaciones que operan en un contexto internacional, cuya finalidad es el lucro y la obtención de poder.

Encuestando los más emblemáticos casos de los últimos tiempos, dado la proliferación del narcotráfico a nivel internacional y -obviamente- en la República Argentina, se concluye que las organizaciones delictivas utilizan a estas mujeres para extraer de nuestro territorio, e, introducir al mismo, material estupefaciente. Es la modalidad que, en el supuesto de que las autoridades desbaraten el plan delictivo, les garantiza impunidad a los dirigentes de dichas redes de narcotráfico pues, pues la responsabilidad penal recaerá sobre dichas mujeres, denominadas “mulas”.

Corresponde inquirir respecto a la razón por la cual ese colectivo femenino, en estado integral de vulnerabilidad, resulta recurrentemente captado por las organizaciones dedicadas al negocio ilícito de estupefacientes. La respuesta que prepondera es que -tal como se anticipó “supra”- ejercen el rol de cabeza de familia, a lo cual se añade que, como consecuencia de la indigencia que atraviesa sus vidas, ante la imperiosa necesidad de un costoso tratamiento médico o una complicada intervención quirúrgica de un hijo -como acaece en el fallo analizado- o sus progenitores, el único medio para obtener de modo inmediato el dinero para dicha emergencia es someterse a la férula de tales organizaciones.

En este punto debe efectuarse un razonamiento de índole axiológico para determinar cual es el bien jurídicamente protegido que debe prevalecer: si la salud pública, afectada por los ilícitos relacionados con los estupefacientes, o, el derecho a la salud y/o a la vida.

Al respecto, se torna plenamente esclarecedor el fallo dictado por la Dra. Ángela Ester LEDESMA, integrando en carácter unipersonal la CFCP, el 05/03/2021, en la causa “R., M.C. s/audiencia de sustanciación de impugnación (artículo 362 CPPF)”, en el cual confirmó lo resuelto por el Juez del Tribunal Oral Federal Criminal de Jujuy, Dr. Mario Héctor JUAREZ ALMARAZ, quien, integrándolo de manera unipersonal, dictó sentencia absolviendo de culpa y cargo a la imputada R., M.C. en orden al delito de transporte de estupefacientes por aplicación del artículo 34 inciso 3° del CP, resultando incumbentes los artículos 303, 308 y 309 del CPPF.

En uno de los pasajes de su enjundioso fallo, señala la Dra. LEDESMA que con el enfoque de la perspectiva de género desplegado por el Sr. Juez Federal de Jujuy, dicho Magistrado expuso razones suficientes para tener por probado que la procesada R., M.C. era la única fuente de sustento para sus dos hijas menores y que no gozaba de cobertura médica -además de otras situaciones de grave menoscabo-, en paralelo con la circunstancia que su hija de dos años debía someterse a una cirugía reconstructiva por una malformación congénita de su mano izquierda. Ello motivó al Magistrado del Tribunal Oral Federal Criminal de Jujuy a efectuar una interpretación armónica del CP en consonancia con el bloque constitucional, lo que le llevó a concluir que el accionar de la encausada estuvo justificado, habida cuenta que mediante el mismo intentó otorgarle calidad de vida a su pequeña hija. Es decir, intentó recurrir al transporte de estupefacientes pues no contó con otros medios menos lesivos a los cuales recurrir previo a optar por la conducta incriminada. De ese modo, pretendió salvar otro bien de interés mayor que era la vida e integridad psíquica de su hija de dos años de edad.

Tal sustrato fáctico jurídico conforma una conducta desplegada en un contexto de estado de necesidad que justifica dicho accionar.

Asimismo, en su pronunciamiento la Dra. LEDESMA alude al Tratadista Enrique BACIGALUPO, quien expresó que en la medida que el estado de necesidad presupone indefectiblemente un conflicto de intereses, lo decisivo debe ser el merecimiento de protección de un bien concreto en una determinada situación social, lo cual permite al juzgador ponderar las circunstancias sociales y personales en detrimento de una valoración connotada de pura objetividad dogmática y absoluta injusticia.

Luego, en lo que interesa a este acápite, la Dra. LEEDESM aborda la temática concerniente a los bienes jurídicos en juego, por un lado, del punto de vista abstracto se encuentra involucrada la salud pública, tutelada por la ley 23.737, transporte de estupefacientes en cantidad inferior a un kilogramo de cocaína, transportada por una mujer “mula”, y, por otro, en términos concretos, la calidad de vida e integridad pisco física de la hija de la imputada, de dos años de edad. Así las cosas, la Dra. LEDESMA expresa que la calidad de vida e integridad psico física de su hija era el bien merecedor de mayor protección.

Por todo lo expuesto en el presente acápite, corresponde catalogar como plenamente adecuado a los fallos dictados sobre esta materia, el dictamen del representante del MPF, Dr. Miguel A. PALAZZANI quien, dado la casuística llevada a estudio, desiste de la facultad de acusar a la Sra. N.C.

VI.- CONCLUSION: Si se efectúan un relevamiento de las sentencias de diversos tribunales federales en temas de delitos concernientes a estupefacientes donde se imputa a mujeres, ya sea por egreso desde nuestro país o ingreso al mismo, e incluso, por transporte de cantidades de droga que, por su significación, no pueden catalogarse como destinadas al consumo personal del agente involucrado en el ilícito, se nota una trascendente innovación de criterio, tanto de los órganos juzgadores cuanto de los acusadores públicos, en orden a la observancia de racionalidad en el ejercicio del poder penal del Estado, propendiendo al temperamento de mínima intervención y última ratio del sistema punitivo.

En este orden de ideas, el cambio de paradigmas resulta heterónomo del enfoque integrador con la inclusión de la perspectiva de género en virtud de los compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino al ratificar la Convención Americana de los Derechos Humanos, la CEDAW, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -Convención de BELEM DO PARA (CBP) y la ley 26.845 que impone el deber de facilitar el acceso a la justicia y evitar la revictimización y garantizar la asistencia jurídica al colectivo femenino. (20)

La incidencia relevante de los instrumentos internacionales, que ostenta incumbencia en la salvaguarda de los derechos del colectivo de mujeres que, por cuestiones de su estado de indigencia y vulnerabilidad, caen en las redes de las organizaciones delictivas que operan con el narcotráfico, queda denotada en el fallo analizado en estas breves notas, caratulado “CARDOZO, Nora s/ infracción ley 23.737” (Expediente 440/2019/TO1) de fecha 08/07/2021.

En esta tónica, los principios constitucionales y convencionales invocados por el MPF en el acuerdo de juicio abreviado, son:

  1. Mínima intervención penal;

  2. Ultima ratio;

  3. Racionalidad en el ejercicio del poder penal del Estado;

  4. Protección de la mujer;

  5. Postulados de la Convención Interamericana Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer;

  6. Postulados del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos;

  7. Postulados de la Convención Sobre la eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer;

  8. Incidencia del artículo 75 inciso 22 de la CN.

Por su parte, los principios constitucionales y convencionales aludidos por el Dr. Orlando Arcángel COSCIA, en el fallo dictado en el caso convocante, son:

  1. Artículo 18 CN;

  2. Artículo 24 CN;

  3. Artículo 8.5 Convención Americana Sobre Derechos Humanos;

  4. Artículo 14.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;

  5. Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.


NOTAS

  1. Art. 9 inciso d) ley 27.148: Principios Funcionales. El MPF de la Nación ejercerá sus funciones de acuerdo con los siguientes principios …. d) Objetivos: Requerir la aplicación justa de la ley, procurando el resguardo equilibrado de todos los valores y principios jurídicos vigentes y el ejercicio racional y ponderado del poder penal del Estado.

  2. CPPF: Art. 19: Si a una persona se le imputare un delito de jurisdicción nacional y otro de jurisdicción federal, será juzgada primero en jurisdicción federal. Del mismo modose procederá en el caso de delitos conexos. Sin perjuicio de ello, el proceso de jurisdicción nacional podrá sustanciarse simultáneamente con el otro, siempre que no se obstaculice el ejercicio de las respectivas jurisdicciones de la defensa del imputado.

Art. 21: Cuando una persona sea condenada en diversas jurisdicciones y corresponda unificar las penas, conforme a lo dispuesto por la ley sustantiva, el tribunal solicitará o remitirá copia de la sentencia, según haya dictado la pena mayor o la menor.

Art. 22: La CSJN conoce en los casos y formas establecidas por la CN y leyes vigentes.

Art. 31: La Cámara Federal de Apelaciones conocerá sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales: 1) De los recursos deducidos contra las resoluciones de los jueces federales. 2) De los recursos de queja por justicia retardada o denegada por los mismos. 3) De las cuestiones de competencia entre los tribunales federales en lo criminal y de los jueces federales de su competencia territorial y entre jueces federales de su competencia territorial y otras competencias territoriales.

Art. 34: Para determinar la competencia se tendrá en cuenta la pena establecida por la ley para el delito consumado y las circunstancias agravantes de calificación, no así la acumulación de penas por concurso de delitos de la misma competencia. Cuando la ley reprima el delito con varias clases de pena, se tendrá en cuenta la cualitativamente más grave.

Art. 54: Las solicitudes de extradición efectuadas por otros tribunales serán diligenciadas inmediatamente, previa vista por veinticuatro (24) horas al Ministerio Público, siempre que reúnan los requisitos del artículo 52.

Art. 81: Durante el proceso penal, el Estado garantizará a la víctima del delito los derechos y garantías de las personas víctimas de delitos. A tal fin, las disposiciones procesales de este código serán interpretadas y ejecutadas del modo que mejor garantice los reconocidos a la víctima. Los derechos reconocidos en este capítulo deberán ser enunciados por el órgano judicial competente, al momento de practicar la primera citación de la víctima o del testigo.

Art. 82: Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este código se establezcan. Cuando se trate de un incapaz, actuará por él su representante legal. Cuando se trate de delitos cuyo resultado sea la muerte o la desaparición de una persona, podrán ejercer este derecho el cónyuge, el conviviente, los padres, los hijos y los hermanos de la persona muerta o desaparecida; si se tratare de un menor, sus tutores o guardadores, y en el caso de un incapaz, su representante legal. Si el querellante particular se constituyera a la vez en actor civil, podrá así hacerlo en un solo acto, observando los requisitos para ambos institutos.

Art. 210: En el supuesto que el juez de instrucción proceda según el párrafo primero del artículo 196, el representante del MPF, practicará los actos procesales que considere indispensables, salvo aquellos que la ley atribuye al órgano judicial. En este caso los requerirá a quien corresponda. Luego de proveída la acción penal de oficio recibida la denuncia por el representante del MPF, éste comunicará inmediatamente dicha circunstancia al juez de instrucción y procurará la obtención de los medios probatorios imprescindibles según las reglas establecidas en el presente título. Cuando fuere necesario la producción de actos que por su naturaleza y características fuesen definitivos o irreproducibles, inmediatamente solicitará dichas medidas al órgano judicial que corresponda.

Art. 221: El juez podrá ordenar la reconstrucción del hecho para comprobar si se efectuó o pudo efectuarse de un modo determinado. No podrá obligarse al imputado a intervenir en la reconstrucción, pero tendrá derecho a solicitarla.

Art. 222: Para la mayor eficacia de las inspecciones y reconstrucciones, el juez podrá ordenar todas las operaciones técnicas y científicas convenientes.

  1. Arts. 1, 18, 19, 75 inc. 22 CN: Art. 1: La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa federal, según lo establece la presente Constitución. Art. 18: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del he hecho del caso. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativo podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsables al juez que la autorice. Art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ninguna manera ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe. Art. 75: Corresponde al Congreso: inciso 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño: en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional.

  2. Art. 34 inciso 3° del CP: No son punibles …. (Inciso 3°) el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.

  3. Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer: Art. 1: A los efectos de la presente convención la expresión “Discriminación contra la Mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas, económicas, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Art. 2: los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hechos, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de igualdad del hombre y la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio. B) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer. c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección de la mujer contra todo acto de discriminación. d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación. F) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer.

  4. Art. 24 CN: El congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todas sus ramas y el establecimiento del juicio por jurados.

  5. Art. 8.5 Convención Americana sobre Derechos Humanos: El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sean necesario para preservar los intereses de la justicia.

  6. Art. 14.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Todas las personas son guales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiere perjudicar a los intereses de la justicia, pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

  7. Art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas.

  8. Art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

  9. Art. 5 inciso “c” ley 23.737: Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de ……. el que sin autorización o con destino ilegítimo …. c) comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización o los distribuya o los dé en pago, o almacene o transporte.

  10. Art. 45 CP: los que tomen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado a otro a cometerlo.

  11. Art. 402 CPPN: La sentencia absolutoria ordenará, cuando fuere el caso, la libertad del imputado y la cesación de las restricciones impuestas provisionalmente, o la aplicación de medidas de seguridad, o la restitución o indemnización demandadas.

  12. Art. 530 CPPN: Toda resolución que ponga término a la causa o a un incidente deberá resolver sobre el pago de las costas procesales.

  13. AVILES, Lucía “JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GENERO. POR QUE y PARA QUE” Informe Perspectiva/ España, agosto 29, 2017, mujeres juezas, es/2017/08/29/juzgar-conperspectiva-de-genero-por-que-y-para-que//;

  14. AVILES, Lucía, Artículo citado;

  15. BASUALDO MOINE, Alejo Osvaldo “TRANSPORTE DE ESTUPEFACIENTES: FALLO CON ORIENTACION DE PERSPECTIVA DE GENERO”, https://www.pcram.net>post;

  16. ASENCIO, Raquel, DI CORLETO, Julieta y GONZALEZ, Cecilia “CRIMINALIZACION DE MUJERES POR DELITO DE DROGAS”. Cap. 2 del Compendio “MUJERES IMPUTADAS EN CONTEXTO DE VIOLENCIA O VULNERABILIDAD”. Colección ENDOSOCIAL Número 14, Madrid, julio 2020, página 105 a 150, sitio https://www.juschubut.gov.ar>images>mujeres_imputadasencontextodeviolenciaovulnerabilidad;

  17. TERRAGNI, Marco Antonio “TRATADO DE DERECHO PENAL” Tomo I, Parte General, La Ley, Buenos Aires 2013, páginas 519 y 520;

  18. BAASUALDO MOINE, Alejo Osvaldo, recreando conceptos de la Sra. Jueza de Cámara, Dra. Ángela Ester LEDESMA, en los autos caratulados “R., M.C. s/Audiencia de sustanciación de impugnación (art. 362 CPPF)”, Fallo del 05/03/2021, causa FSA 12570/2019/10.

Asesor de ARCHIVOS DEL SUR SRL

Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de justicia constitucional