I.-
CUESTION FACTICA Y
ENCUADRE JURIDICO PROCESAL:
Una mujer, que se trasladaba como pasajera desde nuestro país hacía
la República de Chile, intentó egresar sustancia estupefaciente
(2,72 kg. de clorhidrato de cocaína) oculta entre su ropa, siendo
detectada tal maniobra en zona primaria aduanera. Dicho accionar
represivo se llevó a cabo en un operativo conjunto efectuado por
efectivos de Gendarmería Nacional y personal de AFIP – DGA, en el
Paso Internacional “CARDENAL ANTONIO SAMORE”, teniendo como
objetivo un transporte público automotor de pasajeros de la empresa
“VIA BARILOCHE”, Procedente de San Carlos de Bariloche con
destino final la Ciudad de Osorno (CHILE), para lo cual se utilizó
un can anti narcóticos el cual detectó la sustancia prohibida. Al
poner en conocimiento de las autoridades judiciales las
circunstancias referidas, el hecho fue calificado por el Ministerio
Público Fiscal competente en la etapa de instrucción como delito de
contrabando de exportación agravado por tratarse de estupefacientes,
en grado de tentativa, por cuenta de la encausada, Sra. Nora CARDOZO,
en calidad de autora, resultando aplicables los artículos 866 1°
párrafo en función de los artículos 863 y 875 del Código Aduanero
(CA) y artículo 45 del Código Penal (CP). Dicha conducta se
tipificó como tráfico de estupefaciente en la modalidad de tenencia
con fines de comercialización, en calidad de autor (artículo 5
inciso “C” de la ley 23.737 y artículo 45 del CP).
II.-
ACUERDO ENTRE LA
IMPUTADA Y EL MPF:
El 8 de julio de 2021, quedó constituido el Tribunal Oral Criminal
Federal (TOCF) de Neuquén, integrado de manera unipersonal por el
Dr. Orlando Arcángel COSCIA, para dictar sentencia -vía ZOOM- en la
causa “CARDOZO, Nora s/ infracción ley 23.737” (Expediente
440/2019/TO1), con intervención del Dr. Miguel A. PALAZZANI, por el
MPF, de la acusada, Sra. Nora CARDOZO y el Sr. Defensor Oficial, Dr.
Germán N. GARCIA, observándose las reglas del proceso abreviado.
Previamente,
se instrumentó un acuerdo entre la defensa de la encausada y el MPF.
En el mismo, el Sr. fiscal General, en lo esencial, expresó que
“Guiarán su enfoque del caso diversos principios constitucionales
y convencionales, entre ellos, el de mínima intervención penal y
última ratio, de racionalidad en el ejercicio del poder penal del
Estado y de protección de la mujer”.
Preconizó
el Sr. fiscal General que se torna de plena aplicación al caso el
artículo 9 inciso d) de la ley 27.148 (1), orgánica del MPF, que
obliga a requerir la aplicación justa de la ley, procurando el
resguardo equilibrado de todos los valores y principios jurídicos
vigentes y el ejercicio racional y ponderado del poder penal del
Estado. Prosigue señalando que el caso se analizará a la luz de lo
dispuesto el 22/11/2019, por Resolución número 2/2019 de la
Comisión Bicameral de Monitoreo e implementación del nuevo Código
Procesal Penal Federal (CPPF) a la luz de lo que precisan los
artículos 19, 21, 22, 31, 34, 54, 81, 82, 210, 221 y 222 de dicho
cuerpo legal adjetivo (2), concerniente a todos los tribunales con
competencia en materia penal en todas las jurisdicciones federales
del Estado Nacional.
Así,
rememora que el artículo 22 del CPPF estatuye que juzgadores y
representantes del MPF procurarán resolver los conflictos derivados
del hecho punible otorgando prioridad a las soluciones que mejor se
adecúen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y
a la paz social.
A
ello añadió que para la solución de la especie convocante “tendrá
en consideración la condición de víctima (estructural) de l Sra.
C,
ante la falta de
acceso oportuno a los bienes económicos, culturales y sociales
(artículos 1, 18, 19, 75 inciso 22 de la Constitución Nacional [CN]
(3), Convención Interamericana de la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer y el Pacto Internacional
Económicos, Sociales y Culturales.
Por
ello, continúa expresando, el MPF retirará la acusación contra la
Sra. C.,
toda vez que tiene por acreditado un estado de necesidad justificante
[artículo 34 inciso 3 del CP] (4), en base a la situación de
vulnerabilidad que atraviesa, así como la necesidad de brindar una
solución urgente y apremiante al problema de salud que padecía y
padece su hijo.
Luego,
al abordar la situación socio ambiental de la imputada, adujo que la
misma se halla en contexto de vulnerabilidad y extrema necesidad, por
lo cual es una mujer que pertenece a un sector socialmente
desfavorecido, que se encuentra en situación desesperante y de
extrema necesidad ante la imposibilidad económica de costear una
cirugía de alto riesgo a la que debía someterse su hijo, como,
asimismo, la presión que recaía sobre ella por su condición de
principal sostén económico y emocional de la familia. Expresa el
Sr. fiscal General que terceras personas, abusando de su extrema
vulnerabilidad, la utilizaron para transportar estupefacientes a
efectos que, de esta manera, su hijo reciba la atención médica
adecuada.
Por
todo ello, afirma que no quedan dudas al MPF interviniente que la
Sra. C.
realizó un trabajo de transporte de drogas en condición de mula.
A
todo lo hasta aquí relatado, añadió el Sr. fiscal General que una
decisión judicial que carezca de perspectiva de género es
inadmisible a la luz de las obligaciones asumidas por el Estado
Nacional con relación a la protección de las mujeres (artículos
1.2 incisos a, b, c, d, f de la Convención Sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (5) y artículo
75, inciso 22 de la CN).
Concluye
el Sr. fiscal General mencionando que “En las condiciones que ha
sido posible reconstruir y teniendo en cuenta la totalidad de las
probanzas de autos, una decisión respetuosa de los compromisos
internacionales asumidos por el Estado en materia de igualdad de
género y de erradicación de la violencia y discriminación contra
las mujeres, indica, en estas excepcionales circunstancias del caso,
que N.C.
actuó bajo un estado de necesidad justificante al verse obligada a
transportar estupefacientes en su cuerpo para posibilitarle a su hijo
el acceso a un adecuado tratamiento médico. Por los argumentos
vertidos…. no formulará acusación contra la Sra. N.C.,
toda vez que se tiene por acreditado un estado de necesidad que
justificó su conducta (artículo 34 inciso 3 del CP) solicitando en
consecuencia su absolución”.
Al
relato efectuado por el representante del MPF, Dr. Miguel A.
PALAZZANI, el defensor oficial, Dr. Gerardo N. GARCIA añadió
detalles de la situación socio ambiental de su asistida,
remitiéndose a la documentación arrimada a los fines del respaldo
probatorio pertinente, y, expuso taxativamente la aceptación y
ratificación del acuerdo arribado oportunamente con la fiscalía
General.
A
su turno, la encartada, Sra. N.C.,
manifestó comprender todo lo acordado y expresó conformidad con la
postulación relativa a la solución del caso.
III.-
SENTENCIA DEL TOCF
DE NEUQUEN: El Sr.
Magistrado del TOCF de Neuquén, Dr. Orlando Arcángel COSCIA,
anuncia que receptará la posición asumida por el Sr. fiscal
General, habida cuenta que su argumentación supera el estándar
mínimo de fundamentación puesto a cargo del MPF y, por ende, cuadra
aceptar su postura como titular de la acción penal pública. Tal
línea de pensamiento se preconiza en razón de la división de
funciones que establece la CN y leyes dictadas en su consecuencia,
donde se encuentra incluida la del MPF de la Nación, el rito
procesal penal vigente, jurisprudencia aplicable, tanto de la Cámara
Federal de Casación Penal (CFCP) y la Corte Suprema de justicia de
la Nación (CSJN) y criterios doctrinarios aplicables.
En
esa tesitura, encontrándose el modelo de enjuiciamiento criminal
encaminado hacia el sistema acusatorio pleno, la etapa del debate
materializa principios que no sólo aparecen como heterónomos de un
imperativo meramente legal, sino que configuran verdaderos recaudos
de orden constitucional (artículos 18 y 24 (6) y convencional
(artículo 8.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos
(7); artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (8); artículo 26 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del hombre (9), y, artículo 11 de la declaración
Universal de los Derechos Humanos (10). Es por ello que la función
jurisdiccional que compete al tribunal de juicio está limitada por
los términos del contradictorio, habida cuenta que cualquier
ejercicio que exorbite el ámbito trazado por la controversia
jurídica, atenta contra la esencia de la etapa acusatoria de este
modelo de enjuiciamiento penal. En esta orientación, el fallo en
análisis, destaca que la CSJN en “QUIROGA” (Fallos: 327:5863 del
23/12/2004 señaló que “Si el acusador declina la prosecución del
proceso, el juzgador no puede suplantarlo en su rol sin romper el
juego de equilibrio entre las partes, resignando la imparcialidad y
afectando las garantías que la CN y la ley consideran vigentes desde
la imputación”. Esto último es así, toda vez que el principio de
imparcialidad exige que el rol del órgano que postula la acusación
provenga de un tercero distinto de quien debe juzgar.
El
pronunciamiento cita la conceptualización de la Tratadista María
Angélica GELLI respecto al artículo 18 de la CN: “El principio
constitucional de defensa en juicio de la persona y los derechos
requiere, en materia penal, la pertinente acusación previa a la
condena …. La exigencia de acusación, como forma sustancial de
todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable,
sin que tal requisito contenga distingo alguno respecto a quien la
formula” -comentario artículo 120- (GELLI, María Angélica
“CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA COMENTADA Y CONCORDADA”,
páginas 320 y 585, Tomo I y II. Editorial LA LEY, Buenos Aires,
2011).
Es
criterio de la CSJN que “El tribunal no puede condenar si el
fiscal, durante el debate, solicitó la absolución del imputado”,
menciona taxativamente el fallo en análisis.
Luego,
señala el fallo del TOCF de Neuquén, que de los conceptos “supra”
expuestos, de los cuales no cuadra apartarse, atento la etapa
procesal por la que atraviesa el proceso, surge que corresponde
absolver libremente a la imputada por falta de acusación fiscal.
Por
lo tanto, prosigue el juzgador del TOFC de Neuquén, será declarado
admisible el juicio abreviado anexo y, según posición del acusador
oficial, se dictará la liberación de la imputada del hecho por el
cual fuera procesada y citada a debate, liberación que alcanza
también a su persona del actual estado de detención que sufre.
Finalmente,
el Magistrado del TOFC de Neuquén, Dr. Orlando A. COSCIA, quien lo
integra unilateralmente, FALLA: Primero: Declarar admisible el
concordato presentado por las partes y en consecuencia homologarlo en
esta sentencia.
Segundo:
Absolver de culpa y cargo a N.C.
…. en orden al delito de tráfico de estupefacientes en modalidad
de tenencia con fines de comercialización, en calidad de autor; por
falta de acusación fiscal, sin costas (artículos 5 inciso “c”
de la ley 23.737 (11) y 45 del CP (12); artículos 402 (13) y 530
(14) del CPPN …. Sexto: Regístrese, notifíquese y firme que sea
el fallo, practíquense las comunicaciones de rigor …. Dr. Orlando
A. COSCIA. Juez de Cámara TOCF de Neuquén. Ante mí: Dr. Víctor
Hugo CERRUTI. Secretario de Cámara. TOCF de Neuquén.
IV.-
SOMERO ANALISIS DE
LA ORIENTACION DE
PERSPECTIVA DE
GENERO EN RAZON DE LA
ARGUMENTACION DEL
MPF: El Sr. fiscal
General, Dr. Miguel A. PALAZZANI, a efectos de sustentar su criterio
de abdicar de la acusación en la etapa del debate, parte de la
premisa de percibir a la imputada, Sra. N.C.,
sumida en un estado integral connotado de plena vulnerabilidad, que
lo persuade a enfocar su función acusatoria con orientación de
perspectiva de género. Dicha conceptualización desemboca en un
temperamento que propende de una manera objetiva e incontrastable a
la aseveración que el hecho enrostrado debe encuadrarse en la órbita
de un estado de necesidad justificante.
Sentado
lo que antecede corresponde destacar que la mención perspectiva de
género hace alusión a un mecanismo conceptual que denota que el
componente disímil entre mujeres y hombres, además de
exteriorizarse en el aspecto biológico, se muestra evidente en las
diferencias socio culturales que, desde tiempo inmemorial, le ha sido
atribuido al colectivo femenino.
Contra
esa situación, actualmente catalogada como una anatematización, el
juzgamiento connotado de perspectiva de género posibilita mutar las
pautas de aplicación e interpretación jurídica, operando de una
manera contextual sobre dicha problemática. Tal enfoque posibilita
desarrollar la actuación concerniente a la persona femenina en el
ámbito atinente a ella en el sustrato fáctico -genérico y
específico- que encuadra el diferendo convocante y las normas
jurídicas concernientes al mismo, con un temperamento superador que
modifica totalmente la tendencia androcéntrica imperante hasta
finales del siglo XX.
Como
detalla la autora Lucía AVILES, se percibe una desigualdad de género
globalizada, que ha naturalizado la violencia frente a las mujeres,
que se relaciona con otras segregaciones (raza, edad, diversidad,
etc.).
Ello
es así, habida cuenta que en ámbito jurídico las mujeres han sido
excluidas en el proceso de creación, aplicación e interpretación
de las normas, como consecuencia de la escisión de ellas en la vida
política, lo cual, de un modo sistemático, vedó su injerencia
participativa en la formación de las leyes, circunstancia que
determinó que los derechos del colectivo femenino fueran ignorados
tanto en las políticas públicas cuanto en las normas jurídicas.
Ante
ese sustrato fáctico jurídico endémico, la Tratadista Lucía
AVILES señala que juzgar con perspectiva de género implica
“Transformar las prácticas de aplicación e interpretación del
derecho, y, actuar de una manera global sobre el conflicto jurídico.
Permite actuar sobre las personas, sobre los hechos y sobre la norma
jurídica, aplicando una visión crítica de la realidad. Es un
método crítico de la norma jurídica, tanto sustantiva como
procesal, así como una expresión en las relaciones, desvinculado de
estereotipos y roles discriminatorios universales, que evita
contribuir a su perpetración” (15)
De
modo tal que, la aplicación de la perspectiva de género como método
jurídico requiere constatar la exteriorización de una relación
desequilibrada de poder. Por ello, luego de detectar que una persona
se halla en situación de desigualdad por razón de género, deben
adoptarse especiales medidas de protección. Y, ante ese contexto de
desigualdad, el juzgador debe interpretar los hechos de modo neutral
y des connotados de estereotipos discriminatorios para deconstruir la
norma jurídica cuestionando su pretendida neutralidad, argumentando
al sentenciar las desigualdades detectadas para así generar un
precedente que propenda a la apertura de camino a otros casos
similares. (16)
Cuadra
destacar que el involucramiento en esta temática implica la
exigencia al Poder Judicial de desplegar un razonamiento connotado de
una lógica diferente a la preconizada en épocas pretéritas
buscando el objetivo de remover los impedimentos atentatorios contra
la igualdad efectiva. (17)
En
este orden de ideas cuadra señalar que la implicación de mujeres en
situación de vulnerabilidad con mercados ilegales de drogas, muestra
coincidencia con la transformación de las estructuras familiares,
donde las mujeres aparecen como cabeza de familia. Empero, de adverso
con esto último, la tasa de criminalización y las elevadas penas
aplicadas, ponen de relieve normas e interpretaciones jurídicas que,
al no admitir matices en los tipos de participación, ni en la
graduación de la lesión al bien jurídico afectado, configuran un
criterio judicial discriminatorio en razón del resultado. Sucede
que, merced a dicho temperamento, se desemboca en una aplicación
desigualitaria del derecho, dado su impacto inequitativo en el
colectivo femenino.
Es
por esta última razón que en el proceso evolutivo de la observancia
de los derechos humanos a nivel internacional se preconiza la
imperiosa necesidad de incluir un enfoque de género en aquellos
procesos de investigación que involucran a mujeres, reconociendo
como objetivo la destitución de conceptos estereotipados y sesgos
distorsionados que desembocan en una grave afectación del derecho a
alcanzar un acceso a la justicia sin discriminación, buscando
soslayar de modo contundente la orientación de menoscabo enfocada
hacia las imputadas. De allí que los organismos de derechos humanos
insisten sobre el deber de los operadores judiciales de intensificar
las herramientas de perspectiva de género cuando una mujer acusada
denuncia situación de vulnerabilidad.
Otro
aspecto que se exterioriza como consustancial con la situación de
vulnerabilidad del colectivo femenino que se abarca en estas breves
líneas, está dado por el cuestionamiento a la tipicidad objetiva.
Al respecto, la ley 23.737 abarca todas las etapas de la cadena del
tráfico de drogas, cuestión que involucra gran cantidad de
conductas concernientes al contacto con la sustancia estupefaciente.
Por
ello, respecto a la tenencia simple o para consumo personal,
corresponde evaluar el alcance de la acción típica. En consonancia
con esta línea de argumentación, corrientes doctrinarias
innovativas han preconizado un giro en el concepto tradicional,
sosteniendo que, a despecho de que se ostente una relación fáctica
con la sustancia estupefaciente, al no encontrarse ésta dependiendo
del accionar y voluntad de quien la detenta, no se tipifica la
tenencia si no se registra un vínculo de poder y control respecto a
dicho material. Así, cuando una mujer actúa como “mula”,
controlada para que entregue la droga, no pudiendo desistir de dicho
objetivo en razón de su estado de vulnerabilidad, no se exterioriza
un control efectivo, actual y concreto que la faculte para decidir de
un modo autónomo sobre el destino de aquella. (18)
Al
hilo del relato que antecede, cuadra concluir que, efectuar un
enfoque que contemple la perspectiva de género en el juzgamiento de
mujeres que se relacionan con el tráfico de drogas en razón de su
situación de vulnerabilidad, conlleva a la adopción de una posición
jurídica proclive a sustentar -en el abordaje del cuestionamiento en
el ámbito de la antijuridicidad- que prepondera, en el accionar de
la incriminada, un estado de necesidad justificante.
V.-
BREVE CONCEPTO DEL
ESTADO DE NECESIDAD
JUSTIFICANTE:
En una primera aproximación al acápite convocante, cuadra recordar
que el CP establece que es impune quien “causare un mal por evitar
otro mayor inminente a que ha sido extraño” (artículo 34, inciso
3°) Doctrinariamente, dicha hipótesis es un estado de necesidad
pues el agente, que de ese modo actuó, lo hace en situación de
urgencia, lo cual, lo compele a producir un resultado típico a fin
de evitar un daño mayor.
Continuando
con la descripción genérica de esta hipótesis, se trata de una
causa de justificación.
Esto
es así, por cuanto el agente obra para resguardar un bien de valor
que es preponderante para el derecho.
Empero,
dicha impunidad no opera en el supuesto que el agente no hubiese sido
extraño a la generación del peligro respecto al bien de mayor
jerarquía.
Debe
recordarse que los intereses en juego en el estado de necesidad
justificante (el que se protege y el que se sacrifica) son, ambos,
bienes jurídicamente protegidos.
En
esta línea de ideas, el ordenamiento jurídico faculta al agente con
la potestad de dar solución al conflicto, declarándolo impune si
opta por salvar el bien de mayor valor, incluso ejecutando una acción
que la norma jurídica califica como delito y que, como tal, va a
originar una consecuencia negativa. Esto último configura el mal
menor al que hace alusión el artículo 34 inciso 3° del CP. (19)
Abordando
la hipótesis del estado de necesidad justificante en la órbita de
los hechos ilícitos relacionados con el universo de los
estupefacientes, cuadra señalar, como un componente conspicuamente
típico, cuando la autoría recae sobre mujeres, la situación de
vulnerabilidad endémica de estas últimas, cuya voluntad resulta
captada por diversas organizaciones que operan en un contexto
internacional, cuya finalidad es el lucro y la obtención de poder.
Encuestando
los más emblemáticos casos de los últimos tiempos, dado la
proliferación del narcotráfico a nivel internacional y -obviamente-
en la República Argentina, se concluye que las organizaciones
delictivas utilizan a estas mujeres para extraer de nuestro
territorio, e, introducir al mismo, material estupefaciente. Es la
modalidad que, en el supuesto de que las autoridades desbaraten el
plan delictivo, les garantiza impunidad a los dirigentes de dichas
redes de narcotráfico pues, pues la responsabilidad penal recaerá
sobre dichas mujeres, denominadas “mulas”.
Corresponde
inquirir respecto a la razón por la cual ese colectivo femenino, en
estado integral de vulnerabilidad, resulta recurrentemente captado
por las organizaciones dedicadas al negocio ilícito de
estupefacientes. La respuesta que prepondera es que -tal como se
anticipó “supra”- ejercen el rol de cabeza de familia, a lo cual
se añade que, como consecuencia de la indigencia que atraviesa sus
vidas, ante la imperiosa necesidad de un costoso tratamiento médico
o una complicada intervención quirúrgica de un hijo -como acaece en
el fallo analizado- o sus progenitores, el único medio para obtener
de modo inmediato el dinero para dicha emergencia es someterse a la
férula de tales organizaciones.
En
este punto debe efectuarse un razonamiento de índole axiológico
para determinar cual es el bien jurídicamente protegido que debe
prevalecer: si la salud pública, afectada por los ilícitos
relacionados con los estupefacientes, o, el derecho a la salud y/o a
la vida.
Al
respecto, se torna plenamente esclarecedor el fallo dictado por la
Dra. Ángela Ester LEDESMA, integrando en carácter unipersonal la
CFCP, el 05/03/2021, en la causa “R., M.C. s/audiencia de
sustanciación de impugnación (artículo 362 CPPF)”, en el cual
confirmó lo resuelto por el Juez del Tribunal Oral Federal Criminal
de Jujuy, Dr. Mario Héctor JUAREZ ALMARAZ, quien, integrándolo de
manera unipersonal, dictó sentencia absolviendo de culpa y cargo a
la imputada R., M.C. en orden al delito de transporte de
estupefacientes por aplicación del artículo 34 inciso 3° del CP,
resultando incumbentes los artículos 303, 308 y 309 del CPPF.
En
uno de los pasajes de su enjundioso fallo, señala la Dra. LEDESMA
que con el enfoque de la perspectiva de género desplegado por el Sr.
Juez Federal de Jujuy, dicho Magistrado expuso razones suficientes
para tener por probado que la procesada R., M.C. era la única fuente
de sustento para sus dos hijas menores y que no gozaba de cobertura
médica -además de otras situaciones de grave menoscabo-, en
paralelo con la circunstancia que su hija de dos años debía
someterse a una cirugía reconstructiva por una malformación
congénita de su mano izquierda. Ello motivó al Magistrado del
Tribunal Oral Federal Criminal de Jujuy a efectuar una interpretación
armónica del CP en consonancia con el bloque constitucional, lo que
le llevó a concluir que el accionar de la encausada estuvo
justificado, habida cuenta que mediante el mismo intentó otorgarle
calidad de vida a su pequeña hija. Es decir, intentó recurrir al
transporte de estupefacientes pues no contó con otros medios menos
lesivos a los cuales recurrir previo a optar por la conducta
incriminada. De ese modo, pretendió salvar otro bien de interés
mayor que era la vida e integridad psíquica de su hija de dos años
de edad.
Tal
sustrato fáctico jurídico conforma una conducta desplegada en un
contexto de estado de necesidad que justifica dicho accionar.
Asimismo,
en su pronunciamiento la Dra. LEDESMA alude al Tratadista Enrique
BACIGALUPO, quien expresó que en la medida que el estado de
necesidad presupone indefectiblemente un conflicto de intereses, lo
decisivo debe ser el merecimiento de protección de un bien concreto
en una determinada situación social, lo cual permite al juzgador
ponderar las circunstancias sociales y personales en detrimento de
una valoración connotada de pura objetividad dogmática y absoluta
injusticia.
Luego,
en lo que interesa a este acápite, la Dra. LEEDESM aborda la
temática concerniente a los bienes jurídicos en juego, por un lado,
del punto de vista abstracto se encuentra involucrada la salud
pública, tutelada por la ley 23.737, transporte de estupefacientes
en cantidad inferior a un kilogramo de cocaína, transportada por una
mujer “mula”, y, por otro, en términos concretos, la calidad de
vida e integridad pisco física de la hija de la imputada, de dos
años de edad. Así las cosas, la Dra. LEDESMA expresa que la calidad
de vida e integridad psico física de su hija era el bien merecedor
de mayor protección.
Por
todo lo expuesto en el presente acápite, corresponde catalogar como
plenamente adecuado a los fallos dictados sobre esta materia, el
dictamen del representante del MPF, Dr. Miguel A. PALAZZANI quien,
dado la casuística llevada a estudio, desiste de la facultad de
acusar a la Sra. N.C.
VI.-
CONCLUSION:
Si se efectúan un relevamiento de las sentencias de diversos
tribunales federales en temas de delitos concernientes a
estupefacientes donde se imputa a mujeres, ya sea por egreso desde
nuestro país o ingreso al mismo, e incluso, por transporte de
cantidades de droga que, por su significación, no pueden catalogarse
como destinadas al consumo personal del agente involucrado en el
ilícito, se nota una trascendente innovación de criterio, tanto de
los órganos juzgadores cuanto de los acusadores públicos, en orden
a la observancia de racionalidad en el ejercicio del poder penal del
Estado, propendiendo al temperamento de mínima intervención y
última ratio del sistema punitivo.
En
este orden de ideas, el cambio de paradigmas resulta heterónomo del
enfoque integrador con la inclusión de la perspectiva de género en
virtud de los compromisos internacionales asumidos por el Estado
Argentino al ratificar la Convención Americana de los Derechos
Humanos, la CEDAW, la Convención Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -Convención de
BELEM DO PARA (CBP) y la ley 26.845 que impone el deber de facilitar
el acceso a la justicia y evitar la revictimización y garantizar la
asistencia jurídica al colectivo femenino. (20)
La
incidencia relevante de los instrumentos internacionales, que ostenta
incumbencia en la salvaguarda de los derechos del colectivo de
mujeres que, por cuestiones de su estado de indigencia y
vulnerabilidad, caen en las redes de las organizaciones delictivas
que operan con el narcotráfico, queda denotada en el fallo analizado
en estas breves notas, caratulado “CARDOZO, Nora s/ infracción ley
23.737” (Expediente 440/2019/TO1) de fecha 08/07/2021.
En
esta tónica, los principios constitucionales y convencionales
invocados por el MPF en el acuerdo de juicio abreviado, son:
Mínima intervención penal;
Ultima ratio;
Racionalidad en el ejercicio
del poder penal del Estado;
Protección de la mujer;
Postulados de la Convención
Interamericana Sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer;
Postulados del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos;
Postulados de la Convención
Sobre la eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra
la Mujer;
Incidencia del artículo 75
inciso 22 de la CN.
Por su parte, los principios
constitucionales y convencionales aludidos por el Dr. Orlando
Arcángel COSCIA, en el fallo dictado en el caso convocante, son:
Artículo 18 CN;
Artículo 24 CN;
Artículo 8.5 Convención
Americana Sobre Derechos Humanos;
Artículo 14.1 Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
Artículo 11 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
NOTAS
Art. 9 inciso d) ley 27.148:
Principios Funcionales. El MPF de la Nación ejercerá sus funciones
de acuerdo con los siguientes principios …. d) Objetivos: Requerir
la aplicación justa de la ley, procurando el resguardo equilibrado
de todos los valores y principios jurídicos vigentes y el ejercicio
racional y ponderado del poder penal del Estado.
CPPF: Art. 19: Si a una
persona se le imputare un delito de jurisdicción nacional y otro de
jurisdicción federal, será juzgada primero en jurisdicción
federal. Del mismo modose procederá en el caso de delitos conexos.
Sin perjuicio de ello, el proceso de jurisdicción nacional podrá
sustanciarse simultáneamente con el otro, siempre que no se
obstaculice el ejercicio de las respectivas jurisdicciones de la
defensa del imputado.
Art. 21: Cuando una persona
sea condenada en diversas jurisdicciones y corresponda unificar las
penas, conforme a lo dispuesto por la ley sustantiva, el tribunal
solicitará o remitirá copia de la sentencia, según haya dictado la
pena mayor o la menor.
Art. 22: La CSJN conoce en los
casos y formas establecidas por la CN y leyes vigentes.
Art. 31: La Cámara Federal de
Apelaciones conocerá sin perjuicio de lo dispuesto en leyes
especiales: 1) De los recursos deducidos contra las resoluciones de
los jueces federales. 2) De los recursos de queja por justicia
retardada o denegada por los mismos. 3) De las cuestiones de
competencia entre los tribunales federales en lo criminal y de los
jueces federales de su competencia territorial y entre jueces
federales de su competencia territorial y otras competencias
territoriales.
Art. 34: Para determinar la
competencia se tendrá en cuenta la pena establecida por la ley para
el delito consumado y las circunstancias agravantes de calificación,
no así la acumulación de penas por concurso de delitos de la misma
competencia. Cuando la ley reprima el delito con varias clases de
pena, se tendrá en cuenta la cualitativamente más grave.
Art. 54: Las solicitudes de
extradición efectuadas por otros tribunales serán diligenciadas
inmediatamente, previa vista por veinticuatro (24) horas al
Ministerio Público, siempre que reúnan los requisitos del artículo
52.
Art. 81: Durante el proceso
penal, el Estado garantizará a la víctima del delito los derechos y
garantías de las personas víctimas de delitos. A tal fin, las
disposiciones procesales de este código serán interpretadas y
ejecutadas del modo que mejor garantice los reconocidos a la víctima.
Los derechos reconocidos en este capítulo deberán ser enunciados
por el órgano judicial competente, al momento de practicar la
primera citación de la víctima o del testigo.
Art. 82: Toda persona con
capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción
pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como
tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción,
argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este código
se establezcan. Cuando se trate de un incapaz, actuará por él su
representante legal. Cuando se trate de delitos cuyo resultado sea la
muerte o la desaparición de una persona, podrán ejercer este
derecho el cónyuge, el conviviente, los padres, los hijos y los
hermanos de la persona muerta o desaparecida; si se tratare de un
menor, sus tutores o guardadores, y en el caso de un incapaz, su
representante legal. Si el querellante particular se constituyera a
la vez en actor civil, podrá así hacerlo en un solo acto,
observando los requisitos para ambos institutos.
Art. 210: En el supuesto que
el juez de instrucción proceda según el párrafo primero del
artículo 196, el representante del MPF, practicará los actos
procesales que considere indispensables, salvo aquellos que la ley
atribuye al órgano judicial. En este caso los requerirá a quien
corresponda. Luego de proveída la acción penal de oficio recibida
la denuncia por el representante del MPF, éste comunicará
inmediatamente dicha circunstancia al juez de instrucción y
procurará la obtención de los medios probatorios imprescindibles
según las reglas establecidas en el presente título. Cuando fuere
necesario la producción de actos que por su naturaleza y
características fuesen definitivos o irreproducibles, inmediatamente
solicitará dichas medidas al órgano judicial que corresponda.
Art. 221: El juez podrá
ordenar la reconstrucción del hecho para comprobar si se efectuó o
pudo efectuarse de un modo determinado. No podrá obligarse al
imputado a intervenir en la reconstrucción, pero tendrá derecho a
solicitarla.
Art. 222: Para la mayor
eficacia de las inspecciones y reconstrucciones, el juez podrá
ordenar todas las operaciones técnicas y científicas convenientes.
Arts. 1, 18, 19, 75 inc. 22
CN: Art. 1: La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma
representativa federal, según lo establece la presente
Constitución. Art. 18: Ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la ley antes del he hecho del caso. Nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es
inviolable como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativo podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas,
toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación
serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará
responsables al juez que la autorice. Art. 19: Las acciones privadas
de los hombres que de ninguna manera ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a
Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni
privado de lo que ella no prohíbe. Art. 75: Corresponde al
Congreso: inciso 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las
demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o
degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño: en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de
jerarquía constitucional.
Art. 34 inciso 3° del CP: No
son punibles …. (Inciso 3°) el que causare un mal por evitar otro
mayor inminente a que ha sido extraño.
Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer:
Art. 1: A los efectos de la presente convención la expresión
“Discriminación contra la Mujer” denotará toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o
por resultado menoscabar o anular el reconocimiento goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre
la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas,
económicas, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
Art. 2: los Estados partes condenan la discriminación contra la
mujer en todas sus formas, convienen en seguir por todos los medios
apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la
discriminación contra la mujer y, con tal objeto se comprometen a:
a) Consagrar, si aún no lo han hechos, en sus constituciones
nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio
de igualdad del hombre y la mujer y asegurar por ley u otros medios
apropiados la realización práctica de ese principio. B) Adoptar
medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las
sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación
contra la mujer. c) Establecer la protección jurídica de los
derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y
garantizar por conducto de los tribunales nacionales competentes y
de otras instituciones públicas, la protección de la mujer contra
todo acto de discriminación. d) Abstenerse de incurrir en todo acto
o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las
autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con
esta obligación. F) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de
carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos,
usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer.
Art. 24 CN: El congreso
promoverá la reforma de la actual legislación en todas sus ramas y
el establecimiento del juicio por jurados.
Art. 8.5 Convención
Americana sobre Derechos Humanos: El proceso penal debe ser público,
salvo en lo que sean necesario para preservar los intereses de la
justicia.
Art. 14.1 Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos: Todas las personas son guales ante
los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a
ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de
sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el
público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los
juicios por consideraciones de moral, orden público seguridad
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés
de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiere perjudicar a los
intereses de la justicia, pero toda sentencia en materia penal o
contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés
de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
Art. 26 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Se presume que todo
acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda
persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma
imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente
establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le
impongan penas crueles, infamantes o inusitadas.
Art. 11.1 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos: Toda persona acusada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le
hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
Art. 5 inciso “c” ley
23.737: Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince
años y multa de ……. el que sin autorización o con destino
ilegítimo …. c) comercie con estupefacientes o materias primas
para su producción o fabricación o los tenga con fines de
comercialización o los distribuya o los dé en pago, o almacene o
transporte.
Art. 45 CP: los que tomen
parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse,
tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena
incurrirán los que hubiesen determinado a otro a cometerlo.
Art. 402 CPPN: La sentencia
absolutoria ordenará, cuando fuere el caso, la libertad del
imputado y la cesación de las restricciones impuestas
provisionalmente, o la aplicación de medidas de seguridad, o la
restitución o indemnización demandadas.
Art. 530 CPPN: Toda
resolución que ponga término a la causa o a un incidente deberá
resolver sobre el pago de las costas procesales.
AVILES, Lucía “JUZGAR CON
PERSPECTIVA DE GENERO. POR QUE y PARA QUE” Informe Perspectiva/
España, agosto 29, 2017, mujeres juezas,
es/2017/08/29/juzgar-conperspectiva-de-genero-por-que-y-para-que//;
AVILES, Lucía, Artículo
citado;
BASUALDO MOINE, Alejo Osvaldo
“TRANSPORTE DE ESTUPEFACIENTES: FALLO CON ORIENTACION DE
PERSPECTIVA DE GENERO”, https://www.pcram.net>post;
ASENCIO, Raquel, DI CORLETO,
Julieta y GONZALEZ, Cecilia “CRIMINALIZACION DE MUJERES POR DELITO
DE DROGAS”. Cap. 2 del Compendio “MUJERES IMPUTADAS EN CONTEXTO
DE VIOLENCIA O VULNERABILIDAD”. Colección ENDOSOCIAL Número 14,
Madrid, julio 2020, página 105 a 150, sitio
https://www.juschubut.gov.ar>images>mujeres_imputadasencontextodeviolenciaovulnerabilidad;
TERRAGNI, Marco Antonio
“TRATADO DE DERECHO PENAL” Tomo I, Parte General, La Ley, Buenos
Aires 2013, páginas 519 y 520;
BAASUALDO MOINE, Alejo
Osvaldo, recreando conceptos de la Sra. Jueza de Cámara, Dra.
Ángela Ester LEDESMA, en los autos caratulados “R., M.C.
s/Audiencia de sustanciación de impugnación (art. 362 CPPF)”,
Fallo del 05/03/2021, causa FSA 12570/2019/10.
Asesor de ARCHIVOS DEL SUR SRL
Vocal del Instituto de Derecho
Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de
justicia constitucional